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《现代宪法的逻辑基础》第五章 现代宪法的逻辑起点:对“自由”内涵的重新定位

  在自由主义旗帜下,沟通不同法律文化的是以实现人的本质自由为目的的现代人权理念和在人权理念基础上建立起来的以宪法为形式自由的最高成果的现代宪政。宪政中的普遍主义原则使得宪法文化具有超越于中西方法律文化不同价值特点的生命力。[178]所以,以宪法文化统摄不同的法律文化,是法律文明的必由之路。自由既是现代宪政的出发点,又是现代宪政的归属。只有在自由主义的旗帜下,宪政才能摆脱各种不自由的逻辑的阻碍。宪政文化是以实现人为目的的,将文明的要求纳入到文化的结构之中,将理想与现实融于一炉,它是超越于不同传统文化之上的人权文化,其实质就是自由文化。宪法文化不属于某个传统形态的文明,它在本质上是人的“类”的文明的体现。宪政是人类文明生长和人类追求自由的必由之路。
  
【注释】  《 马克思恩格斯选集》第6卷第153页-第154页,人民出版社1972年版。
《马克思恩格斯全集》第1卷第63页,人民出版社1961年版。
海德格尔用“在”(sein)与“此在”(dasein)来表示“实在的有”与“认识的有”的含义,但与作者的用法存在明显差异。作者此处的“有”是以中国传统哲学为前提的,即“有”由“无”而来,因此,“有”与“无”相对,而海德格尔的“在”并不是与“不在”相对应的,只有“此在”与“此不在”的相对应。
参见哈耶克著《自由宪章》第29页,杨玉生等译,中国社会科学出版社1999年2月第1版。
参见《马克思恩格斯全集》第3卷第85页,人民出版社1961年版。
参见《马克思恩格斯选集》第1卷第273页,人民出版社1972年版。
佛教中的“第八识”“阿赖耶识”意指“无没”,又称“阿陀那识”,能于生死流转中长久不坏,所有有情众生都可以在“第八识”上获得统一,即“真如”。参见《宝贵的人生知识》第81页-第82页,新加坡印制。《成唯识论》卷三:“第八识虽诸有情,皆悉成就,而随意别列种种名。------或名阿陀那,执持种子及诸色根,令不坏故”。参见《宗教词典》第601页,任继愈主编,上海辞书出版社1981年12月第1版。
参见吴玉章著《自由主义权利观念的产生》一文,夏勇主编《公法》第1卷第212页,法律出版社1999年12月第1版。
参见吴玉章著《自由主义权利观念的产生》一文,夏勇主编《公法》第1卷第212页,法律出版社1999年12月第1版。
参见吴玉章著《论自由主义权利观》第7页,中国人民公安大学出版社1997年11月第1版。
参见张铭著《现代化视野中的伊斯兰复兴运动》第246页,中国社会科学出版社1999年12月第1版。
作为一个概念,西方学者使用过自由主义观念一词,例如亨金的《权利的时代》第208页-第242页,信春鹰、吴玉章、李林译,知识出版社1997年版。参见吴玉章著《自由主义权利观念的产生》一文,夏勇主编《公法》第1卷第212页,法律出版社1999年12月第1版。
参见吴玉章著《论自由主义权利观》第1页,中国人民公安大学出版社1997年11月第1版。
“权利”一词在古汉语中指“权势及财货”,而非现代意义上的“权利”。据最新考证,现代意义上的“权利”一词起于1864年美国传教士丁韪良(W.A.P.Marin)所译的《万国公法》,在该书中,古汉语中的“权利”一词被赋予了西方的right, recht, droit等意义。参见夏勇主编《公法》第1卷第383页,法律出版社1999年12月第1版。
“权利大于善”是罗尔斯在其名著《正义论》中提出的命题,具有明显的价值矛盾,存有似是而非的逻辑问题。
参见米尔恩著《人的权利与人的多样性—人权哲学》第115页—第117页,夏勇、张志铭译,中国大百科全书出版社1995年3月第1版。
亨金认为,“人权是政府有可能对个人做什么的限制;它们还包括社会有责任为个人做什么”。参见张志铭译《当代中国的人权观念:一种比较考察》,路易斯-亨金著,夏勇主编《公法》第1卷第82页,法律出版社1999年12月第1版。
事实上,权利观念并不是与近代自由主义一道产生的,西方的古代和中世纪时期都有自己的权利意识或思想。参见吴玉章著《自由主义权利观念的产生》一文,夏勇主编《公法》第1卷第213页,法律出版社1999年12月第1版。
杜承铭认为,所谓宪法理念,即特定时代的主体对作为根本法的宪法的本质及其发展规律的一种宏观的、整体的理性把握与建构,是法律理性的最高表现形态,既是一种方法、一种观念,又是一种知识,是宪法本体论、认识论、方法论与价值论的统一,因而也是宪法的最高原理。这里不难看出,杜承铭先生对宪法所存在的普遍主义理念的信仰。参见杜承铭著《社会转型与中国宪法理念的重构》,,法学评论》2000年第3期。
夏勇认为,“中国文化是以自己独特的方式来弘扬人的主体精神的。例如,成就功德、超凡入圣,或达于涅槃之境,全靠个人的道德努力,这种努力本身就体现了人之作为人的尊严和价值”。这里已经意识到中国古代文化中“自由精神”。参见夏勇主编《公法》第1卷第206页,法律出版社1999年12月第1版。


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