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《现代宪法的逻辑基础》第五章 现代宪法的逻辑起点:对“自由”内涵的重新定位

  人的自然属性,自然人的构成(形式构成)包括五官、躯体;自然人的物质构成(类型)包括蛋白质、水、热量、呼吸;人的物质中的特殊形式包括人的神经、人的气、精、神;人的物质状态包括DNA、细胞;人的外在形式包括声音、容貌、气质、智慧等等;人的社会属性涉及到爱、感情、品格、知识等等。这些自然属性和社会属性应当受到怎样的法律保护呢?这些属性能否一律作为人权保护的对象?能否作为可以交易的利益?等等,总之,人权能否成为对“利”的可能性的限制(可能性)必须加以研究。
  人的生命是否等于人的自然属性与社会属性的组合?如果保证生命作为基本人权而存在,过多的生命的存在又会影响人类的生存。也就是说,对于个体人权的过度保障又会影响到集体人权的存在。生存权应当是作为集体人权而产生的。与个体的生命权既有联系,又有矛盾。生存权应当大于个体的生命权。种的意义大于个体的意义这是一条绝对的人权保护原则。但是,在生存不能通过社会条件予以充分保障的情况下,生存权中的“权”是缺少实质性意义的,因此,生存应当首先作为一种“人权利益”来看待,应该作为社会的基本目标来予以实现。
  人权作为人的可能性存在是保持人的自然特性、修补人的自然特性、发展人的自然特性和放弃人的自然特性、创造人的自然特性和变更人的自然特性六种最基本的实践活动。这些实践活动是否都可以成为人权保护的内容是值得研究的。权利作为人对利益的可能性也存在对利益的创造、占有、维护、修补、发展和变更、放弃七种实践活动。这些实践活动的最大特征就是从无到有、从不完善的有到完善的有,从此种有到彼种有,从有到无的自由过程。自由状态的特征包括:就与客体关系而言,是无阻碍,即自由就是不受他物的阻碍;自由就是从无到有、从有到无的实践活动;自由也是一种静止与运动的统一。完整的定义是自由是不受阻碍的从无到有、从有到无的实践活动的静止和运动形态的高度协调和统一。
  2、权利与自由的关系[167]
  “从实践上说,有个人自由的地方一定有权利,而有权利的地方也一定有个人自由;从理论上说,权利观念与自由观念相互依赖,而权利观念的迅猛发展又与自由观念,特别是近代西方的自由观念,即自由主义理论的形成与发展几乎同时出现”。[168]为什么会出现这样的理论现象呢?权利是为了解决不自由的,即为自由的实现提供条件。[169]绝对的自由不需要权利的保护。“权利”的自由是一种分配的自由,是一种道德化了的自由,是一种善的自由。权利是因为不自由的对立物而同样成为绝对自由的对立物而存在的。权利越大,绝对自由的范围就越小。分配自由越多,自在自为的自由就越少。只有在自在自为的自由状态下,权利和自由才是统一的。在这种情况下,权利就是能力,能力也就是人的实践能力,自由取决于实践。实践的自由性质决定了自由的获得。实践的形式就是自由的形式。实践的结果就是自由的结果。
  恶就是对自由的阻碍,权利就是消灭不自由,解决恶。善就是消除不自由的障碍,权利本身就是一种善。“权利大于善”的命题不能成立,[170]因为权利本身就具有善的价值。
  利权制度自身不能很好地排除利益不自由的阻碍,人作为实践主体自身的不自由是利益实现不自由的最大障碍,也是权利制度发挥作用的阻碍因素。所以,为了使权利制度更好地发挥作用,就要解决人本身的不自由问题,消除人的不自由的阻碍就是人权产生的动力。
  实践形式是由实践主体、实践手段和实践客体三个因素决定的。自由就是实践主体对实践客体自由自在的认识。单一的实践主体与单一的实践客体之间的自由关系只是局部的自由。局部的自由也只是一种相对的自由。单一自由的状态会受到整体不自由的约束,也会受到实践客体的制约。在实践客体存在的情况下,实践主体是无法摆脱实践客体的属性的。因此,从相对自由到绝对自由是一种个体自由到整体自由再到绝对自由的过程。即单一的实践主体对单一的实践对象获得自由;所有的实践主体对同一实践对象获得自由;所有的实践主体与所有的实践对象获得自由;所有的实践主体获得自由的统一;实践主体与实践客体的最终统一。
  3、动物和植物的权利问题
  鸟儿在空中自由地飞翔是因为鸟儿对空气产生了自由的认识,形成了自由的存在状态。鸟儿在空中飞翔是不需要权利作为保障的。但是,如果鸟儿在空中自由地飞翔,却遭到其他飞行物的阻碍以及人的袭击,对于其他飞行物的阻碍来说,鸟儿要重新获得飞翔的自由,就必须战胜其他飞行物的阻碍才能重新获得飞翔的自由。这里,鸟儿获得飞翔的自由,不仅依赖于鸟儿对空气的自由关系,还要排除其它主体对鸟儿实行飞翔自由的阻碍,才能重新获得飞翔的自由。自由取决于实践主体之间的协调。而鸟儿在没有能力排除人的阻碍时,就产生了鸟儿的飞行权利问题。鸟儿是否应该自由地飞翔,这是鸟儿获得飞翔自由的条件。如果鸟儿不应该自由地飞翔,那么,鸟儿就不可能获得飞翔的自由。因此,自由在权利的参与下,具有了分配的特征。自由成了一种资源,取决于实践主体如何来自由地分配自由资源。在此,自由的分配形式就是自由。
  对于只有少数实践主体所能获得的自由,如果其他实践主体没有获得这种自由的规律,那么,对获得自由的主体来说,其他实践主体对自由的实践主体所要求的权利规则也是无用的。如在人类对其他星球不具有自由的认识规律时,对其他星球主张权利是无效和不合逻辑的,因为只有“自由”了,才能进行自由地分配,对不自由的资源的分配是没有现实的逻辑意义的。对自由资源不承认自由主体的分配资格,那么,就会受到自由主体的自由能力的挑战。所以,分配自由资源的自由始终受到自由主体自由能力的推动。对鸟儿飞行的自由不给予权利的保护,就会受到鸟儿自身能力的挑战。对树木自由状态的破坏和不承认树木具有生存的权利,那么,树木的能力就会直接挑战人所设定的权利制度。生态的自由必须以生态的权利为基础,如果生态的自由权利受到了藐视,那么,生态就会直接通过自身的自由能力来实现自由。生态所具有的自由能力对人获得自由的资源具有分割性。如果自由是一种共享资源,那么,生态自身必然就会通过自己的能力来获得自己应当获得的自由。
  米尔恩在《人的权利与人的多样性—人权哲学》一书对动物的权利问题作了比较好的剖析。他将“权利”分为可选择的权利与不可选择的权利。可选择的权利主要是适用于有完全行为能力的人,而不可选择的权利则适用于动物,也就是说,动物在面临自己的自由活动受到侵犯时有权利获得保护,而这种保护动物自身是不能作出选择,它与“义务”也不对等,即动物的“权利”不以“义务”为前提。即“尽管它们是所有者、使用者和饲养者有义务给予人道待遇的受益者,但是绝对不可能存在接受此种待遇的义务”。[171]米尔恩的分析看到了动物“权利”的被动性,但是,由于没有从动物所具有的“自由”能力来分析动物权利的合法性,因此,作为与“可选择的权利”相对应的所谓“不可选择的权利”实际上还是没有获得必要的正当性。另外,米尔恩对权利所提供的“行为可选择性”与“可以进行选择”的权利也没有作出价值上的区分,有混淆两者的嫌疑。作为“权利”,它向权利主体对“某种行为”和“某种利益”进行选择的可能性,这是权利的本质特征。但是,在制度中所确立的权利是否可供权利主体自由选择,这是一个合法性的确定性问题。一般来说,法律中的权利不可能是供个人去选择的,即便个人没有基于法律权利去获取某种利益,这并不意味着在法律上该个体就不能继续享有该权利。因此,权利的属性是不受权利主体支配的,受到权利的“价值载体”的约束。道德上的“权利”由于道德的“可个体化”,因此,道德权利具有“可选择性”;法律权利由于是通过正当的法律程序产生的,具有公共性,因此,权利主体对法律权利自身的合法性只有接受的义务。


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