法搜网--中国法律信息搜索网
道德与理性——对中国宪政文化与制度建构的评论和反思

  然而,制度和文化的区别对我们而言是同样重要的。首先,制度是人们为了特定目的而创造的,因而具有时代性;作为一种人类现象,文化虽然也必然是在某一段时间被“创造”的,但由于其稳定性和延续性,它的“创造者”往往不为人所知,而且其形成过程可能如此漫长,以至不能被认为是特定阶段或特定人的产物——就和孔子被公认为宏扬但不是“创造”了中国文化一样。和发挥着无意识、不可见作用的文化相比,制度具有更多的人为因素,并一般被一群人有意识地遵守、实施与维持着。其次,除了小范围的“精英”或其它特殊文化,文化的影响是普遍的;它确实像一个“染缸”,浸染着几乎每一个生活在其影响范围之内的人——这是文化的力量所在,因为它代表了整个社会的道德资源。制度的影响则可能是普遍的,但也可能仅限于局部范围,至少尚未确立的制度或某些制度的直接影响可能是如此。中国古代的御史制度尽管也被民间传诵,但它直接影响的只是朝廷的官吏;《临时约法》所表达的理念可能是参与辛亥革命的志士仁人所强烈拥护的,但他们毕竟只代表了中国社会的极少部分人。最后,尽管文化也表达所要实现的理念,但在其已经获得实现的程度上,文化是“实在”的——已经存在并确立的,制度则可能只是少部分人想要实现的理念而已。且既然制度是人为制定的行为规则,它的变化可以很快;但由于文化涉及到整个社会的信仰体系,其惯性是巨大的。少数社会精英首先意识到制度变革的重要性,并可能一时掌握权力而完成制度的转变,但要使新制度获得社会的普遍认同并实现文化的转型则要困难得多。因此,制度和文化之间可能存在着脱节;制度可能先于文化而发生变化,因而和现存文化发生矛盾与冲突。
   法律首先是一种制度。它是一种理性设计,目的是通过国家对法律义务的强制实施或者人对这种强制手段的畏惧来调整人的行为。这并不难理解:想想你所接触过的法律,几乎全部都是这样。合同法的基本原则是签定合同的双方都有义务履行,否则法院将命令违约方赔偿,从而使违约无利可图;行政诉讼的目的是通过授权公民在法院挑战行政行为的合法性,迫使官员依法行政;刑法的作用更不必说了。不论其性质如何,所有这些法律都以国家对于被法院确定为违法行为的强制纠正之权力为后盾,而对这种权力实施的后果之畏惧,本身就经常足以抑制违法行为的发生。因此,霍姆斯法官(2000:6)认为法律的主要功能在于“预测”:它对潜在的违法者施加违法成本,并让他自己决定从违法行为所获得的利益是否值得他“铤而走险”。固然,法律还表达了一种理念或信仰,但它首先是一种理性机制,通过规定义务以及对违反义务的惩罚,使人规避一些普遍认为对社会有害的行为。


第 [1] [2] [3] 页 共[4]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章