论文：重新解释侵权行为法中的公平责任原则-法搜-中国法律信息搜索网

　　五、公平责任的法哲学基础
　　接下来是问题，就是我们如何从理论上认识公平责任原则，也就是说公平责任责任的理论基础是什么，我称之为公平责任的法哲学基础。
　　公平是什么？这个问题的历史也许比“什么是法律？”的问题更加悠久，因为公平不仅仅是一个法律的概念，它同样是一个伦理的概念。人类对善的认识研究应该早于对法的研究，而且善或者公平这样的概念，有了太多的价值评判和主观偏见。每个人每个角度都有不同的答案，从目前学者们的成果来看，至少有三种关于公平责任原则的理论值得我们深入的研究，我分别称之为：直觉主义的道德观，分配正义与矫正正义论，公平责任的经济分析论。
　　公平就是一种善德，就是一个社会的美德，就是一个社会得以维系的人类感情。这就是公平的直觉主义解释，正如同我在离北大12公里外我的寓所里遥望未名湖旁的博雅塔，我隐隐约约地看见了塔尖，却也不甚明了，但它的确存在。这种直觉主义的公平说，在我国侵权法学者们中间比较常见，“公平责任是社会主义道德规范中的公平上升为法律责任的结果”，在当事人之间分担损失的时候，要参照各个当事人的经济状况，钱多的多分担，钱少的少分担，如此，就可以促进安定团结，缓和矛盾，调动一切积极因素，建设社会主义现代化。　这种观点的持有者都会赋予法官较大的自由裁判权，因为在没有法律明确规定的情况下，要求法官根据社会的通行道德或者说一个社会的道德传统来判案并分摊财产的损失。这个观点不能够说错，也许正是后现代主义法学的一个热点，也就意味着，法律毕竟是一个民族文化的一部分，一个民族法律的成长基于这个民族长期发展起来的民族特性，不存在普遍适用的一般法律，只有各具特色的各民族的地区性的法律。这种看法中国有，国外也有，它既存在于法理学的文献，也存在于侵权法的实践。我邻居家装修的电钻影响了我的写作，他侵扰的行为是否构成一种私害呢？这要看一个普通理智人理解，普通人能够容忍，我就应该能够容忍，普通人能够容忍，我邻居家的行为就不构成侵权。中国人重视邻里间的和谐，西方人喜欢个人生活，中国人喜欢热闹，西方人喜欢安静，所以中国人私害的分贝数要求高，西方人私害的分贝数要求低。再如，名誉损害在英国和在美国的特点不一样，英国人更多强调名誉权的保护，而美国人更强调言论自由的价值。名誉受到损害的英国人无法在他的社区里安静地生活下去，而美国人大不了去另外一个州，他也许认为与其花大量的金钱和精力去应付麻烦的诉讼，还不如将此金钱和精力赚取更多的金钱。法律结果不同的原因，就在于每个民族的特点不一样，每个民族的道德观不一样。美国有这样一个经典的案件，说是一个法官激情之下未经同意吻了一下他的女下属，女下属状告法官。　我曾经将此问题分别询问了一个年长的中国法制史教授，一个年轻的中国女大学生，一个在纽约某公司工作的华人，三个人的答案是不同的，教授说，肯定不行，因为中国的传统是男女授受不亲，如果他碰了女子的左臂，该女子要把左臂砍下来。女学生说，“这没有关系啊，这说明我有魅力啊，说明那个男人喜欢我啊”。美籍华人的第一反映是“绝对不行，因为他是我的上司，我们地位不平等”，我再问，难道这样不是可以显示你具有魅力吗？她想了一想说，“这也是，那要看我喜欢不喜欢他”。而在真实的案件中，法官判定被告构成欧击和精神损害，他要赔偿原告并支付惩罚性赔偿。从这个例子，我们同时可以引申出两个相悖的命题，第一，道德与法律不可分，我们的法律要增进一个社会的道德良知，因为毕竟道德是维系社会的一个重要纽带，而且在中国，这个纽带也许比法律来得更快捷更有效。第二，在一个现代的社会，道德存在着差异性，新道德与旧道德还存在着冲突，对前者，我们无法科学地认识它，对后者，我们的法律的价值取向存在着冲突。“钱多的人多分担，钱少的人少分担”，在传统社会里是合乎道德合乎公平的，但是在市场经济条件下，这是不合乎道德是不公平的，因为新“地主家也没有余粮啊”。这对矛盾，实际上也是道德直觉主义公平观所要碰到的难题。
　　公平就是正义，要弄清正义就要回到亚里士多德。引申亚氏的解释，A出资99圆B出资1圆做生意，一年后除本金后再增100圆，这新增100圆怎么分？一种分法是A99圆B1圆，也就是按照出资额分配，另外一种分法是每人50圆。两种分法体现了两种正义，第一种称为分配的正义，第二种分法体现了矫正的正义。如果A是父亲B是儿子，就按照第一种分法，因为父与子地位不平等，不平等的前提决定了差异的平等，差异的平等也是一种正义，这在罗尔斯那里称为平等的自由原则；如果A是丈夫B是妻子，就按照第二种分法，因为丈夫和妻子对家庭中的作用是同等的，通过矫正的方法达到一种平等，称为矫正的正义或者平均的正义，这在罗尔斯那里称为差别原则。伦理学家的这种思路，被法学家们应用到了侵权行为法领域。颇具影响的是艾泼斯坦教授，经过多年的思考，他于70年代以矫正正义理论解释了侵权行为法。　他举例说，如果A将B置于危险的境地，最后导致了B的损害，那么不管有无过错或者危险的严重程度，A都 “应该”承担责任。他以上面我介绍过的那个紧急避险案为例说明他的观点，在那个案件中，船长不存在着过错，但是船主要对码头主承担损害赔偿的责任。教授分析，如果依照过错责任原则，码头主就不能够得到赔偿，但是船长以为与码头主受损的结果之间存在着因果关系，他称之为“A冲撞B”模式。在这个案件中，是船冲撞了码头，而不是码头冲撞了船，船是损害的原因，这就足以让船主承担损害赔偿的责任。这意味着，不管被告主观如何，因为他伤害了原告，那么就需要法律来矫正这种结果，也就是通过侵权法来矫正，以恢复到损害发生前的状态。他称，矫正正义有助于我们区分不当行为人和无辜行为人，不公的受害人有权利从不当行为人那里得到赔偿，损害事实需要一种补救。　另外一个教授则称，在所谓“相互关系”的中，矫正正义的应用更加明显。他说，被告给原告造成了危险，原告也给被告造成了危险，如果被告造成的危险大于原告造成的危险，那么被告就要承担责任。　在思想史领域，把亚里士多德两种正义应用到法律领域的一般看法是，分配正义因为是基于不平等上的正义，所以适用于犯罪和刑罚，适用于侵权与赔偿，而平均正义因为是基于平等的正义，所以适用于当事人地位的平等，适用于违约与赔偿。亚里士多德没有研究过法律的具体问题，因此我们无法认定这种演绎是否准确。不知道王卫国教授把公平责任原则归结为“分配正义”是否与这种思路由有关？　由于他没有明确告诉我们，我就只能够猜测这中间可能存在着联系。我觉得，分配正义更多地涉及到权利的配置，而矫正正义则更多的涉及到事后的补救，而侵权行为法的基本作用之一就在于补救，在于将损害回复到侵权行为发生前的状态，在这个意义上讲，侵权法或者说公平责任原则的理论基础在于矫正的正义，而不在于分配的正义，即使我们提“损害的公平分配”，也只是在字面上解释公平，至少与亚里士多德的正义论传统存在着差异。