至此,我们可以说,公平的法律含义是:基于社会正义的制度设计,通过法律的合理性适用,最终达到平等。
四、 公平责任的法律适用规则
原则直接应用于具体的案件毕竟是特殊的现象,特别是我们在适用公平责任的时候,这个问题更加突出,因为什么是公平,每个人的理解可以完全相反,以紧急避险为例,被告认为自己的行为是善的行为,因善行为还要付出金钱的代价是不公平的;原告认为自己的人身和财产受到实际的损害,不得到赔偿是不公平的;受益的第三人认为自己与损害没有法律上的关系,其所谓的受益只是没有受到损害或者避免了可能的损害,如果要自己弥补受害人的损失,就要支付金钱使自己经济上受损,这也是不公平的。在这样的情况下,原则不能够好的解决问题,这就需要规则,因此,原则通常的表现形式应该是规则的应用,也就是说公平责任原则需要规则等具体操作方式的支撑,唯有如此,我们才可以避免张新宝教授所担心的“和稀泥”现象。公平责任适用于哪个领域,就需要那个领域的规则,通过规则的应用来体现公平责任原则。
张新宝教授在否定公平责任的同时,也不反对侵权行为法体现公平,在这一点上他似乎想说作为民法或者法律的一般原则,在侵权行为法中还是有表现的,因此他分列过错责任中的公平,无过错责任中的公平和分担责任中的公平。 而王利明教授和杨立新教授则把公平责任原则作为侵权行为法在一个独立原则,于是其特定的适用范围便是
民法通则第
106条第3款,第
129条紧急避险和第
133条无行为能力人限制行为能力人的侵权责任。 角度不同,因此结果也就不一样。解决这个冲突就在于我们的重新认识,如果讲公平是民法的一个基本原则,那么思路应该是张教授的;如果讲公平是侵权行为的一个基本原则,那么思路应该是王教授和杨教授的。在王教授和杨教授的理论中,我们还应该做出区分,
民法通则第
106条是一般原则,第
129条和第
133条是具体的规则,而且,公平责任不局限于这些,还包括雇主雇员的替代责任,侵权行为人对第三人的责任。其中,紧急避险、无行为能力与限制行为能力人侵权责任、雇主雇员替代责任,行为人对第三人的责任,都是可以直接适用的公平责任规则,而当我们适用106条第3款的时候,应该找到于之相应具体的法律规则。这里,我们可以来看看美国法的两个案例。
首先来看一个紧急避险的案例。被告是一艘汽船的船主。1905年11月27日,该船在原告的码头上停留卸货。晚上10点,东北方向刮起了暴风雨,风速达每小时50英哩,且有继续增大的趋势。暴风雨一直持续到29日上午。在这个期间内,没有一个船长能够有效地驾驶他的船舶。当时,汽船卸完船上的货后,被告曾经发出过信号,要求一艘拖船把他们拖出码头,但是因为恶劣的气候没有人能够收到这个信息。当时如果连接船和码头的绳索断裂,那么船肯定会发生漂离。然而实际上绳索却拉得很紧,而且只要一根绳索断裂或者磨损,船上的人就会更换一根更坚固的绳索。汽船靠在码头的外侧,船头朝向东面,风浪有力地撞击着船舷右侧,船体上下颠簸并冲击着码头。结果导致了码头的损坏,码头主状告了船主,法院判定原告胜诉,陪审团认定的损失为500美金。被告提起上诉,最后上诉到了明里苏达州最高法院。
州最高法院的奥布莱恩法官认为,在那种恶劣的气候下,要求船长离开码头或者放弃汽船是极其不合适的,因为我们不能够过高地要求他们的审慎水平和注意程度。上诉人认为,在将汽船固定在码头的过程中,负责汽船的人保持着好的判断力和较高的审慎度。法官说法院同意这样的说法。上诉人还声称,因为是在那种特殊的情况下无法控制汽船,所以撞击并损坏码头的行为实际上是一种紧急避险的行为,因此他不应该对因紧急避险造成的财产损失承担赔偿责任。对此法官提出了不同的看法,他区分了两种情况,即:神力行为和紧急避险的行为。如果事故的发生完全超出了人的控制范围,那么就是神力行为,这样被告就不需要承担损害赔偿的责任。反之,如果只是紧急避险的行为,也就是有了人的干预,那么就不能够完全排除被告的赔偿责任。法官说,在这个具体案件中,如果汽船在风暴之中驶入港口而瘫痪、撞到了原告的码头而造成损害,那么原告就得不到补偿。或者,连接船和码头的绳索断裂,船体撞在码头或者其他的船上,如果船主不存在任何的过失,那么船主也不承担赔偿的责任。但是,实际的情况是,负责汽船的人故意地和直接地将船固定在那个位置,因而造成了码头的损坏,这实质上是以损坏码头的代价来保护汽船,因此船主应该就发生的损害承担相应的责任。法官说,神学家们认为,一个快饿死的人为了活命,可以采取必要的行为来保存他的生命,这不是一种道德上的罪恶。但是法官说,即使如此,我们也不能说:这个人“不”应该对他的行为所发生的损害承担赔偿的责任。另外的情况是,为了公共的利益我们可以牺牲个人的财产,但这也不能够完全排除对受害者给予法律上的赔偿。假如船主为了固定船体而征用了一根价值昂贵的缆绳,那么不管这种征用多么有道理,我们都不能够说缆绳的主人不应该得到补偿。而且在这个案件中,被告所面临的生命和财产的威胁,并不是来自原告,因而不发生防卫的问题。也不是由于神力行为完全超出了人的控制范围,因此,原告有权利获得赔偿。最后的结论是:维持原判。