再看正义。我国民法学界的人不喜欢用正义这个词，在涉及到西方正义观的地方，大家似乎都用“公平”取代，因为
民法通则没有规定正义的原则，而只有公平的原则。其实，自古罗马开始，法律包括私法在内就一直与正义联系在一起，两者亲如兄弟，“法律是公正善良之术”，“法学是关于正义与非正义的知识”都是古罗马著名的法律格言。从法律思想史的角度来看，法律、正义和理性成为自然法学的主题，几乎惯穿于西方法律史。而民法教授不谈正义，在论述民法公平原则的时候，早期的成果是将它视为按照公平观念处理财产关系，以确立权利、义务和责任， 公平的观念的实质内容则没有明确和严谨的界定。晚些时候，有民法学者找到了正义论，比较典型的是王卫国教授再版的《过错责任原则——第三次勃兴》，从内容上看，他应用了外国法律理论的文献，把公平归结到正义。不足的是，其思想的火花多于理论的论证。他在侵权行为法价值渊源中，将公平列为一项，括弧注明为“分配正义”，在解释分配正义的时候他以马克思劳动异化论，并认为马克思的这个理论与亚里士多德的分配正义相吻合 ；他区分了民法中的公平原则和侵权法的公平责任原则，认定公平责任体现了一种交换公平，它要求的是平等，而公平责任体现了一种分配公平，它要求的是损失分配 ；在定义公平责任的时候又称公平责任“的本意就是赋予法官公平分配损失的自由裁量权” 。王教授把公平归结为正义是有思想史作为根据的，这是他的贡献，因为公平之“公”不可避免地与“公正”与“正义”联系在一起。但有些说法值得商榷，比如用马克思的劳动异化论视为一种分配正义，这是前人从来没有做过的事情，再比如，他把交换正义与分配正义区分开来并配置给公平原则与公平责任原则，多少带有一些主观的想象，这个问题我将在公平责任原则的理论基础部分进行必要的解释。从总体上讲，我们可以同意王教授思考的模式，他告诉我们要从正义的角度来认识公平的原则。
将公平诉之于正义，或者说，通过正义制度的理想设计来达到公平，伦理学家罗尔斯和法学家德沃金给我们更多形而上的启示，这是我们在探讨公平责任原则的时候不得不认真体会的东西。我觉得，罗尔斯著名的“公平的正义”（justice as fairness）比较理想揭示出了公平与正义的关系，并为我们理解公平提供了比较有说服力的理论。他以为，公平不仅仅是一种伦理，它需要制度的支撑。一个社会要称得上是公平的，就需要有合乎正义的政治制度和社会制度来分配有限的资源，正如同上面那五个想吃蛋糕学生的情形那样，如何分配蛋糕才能够达到正义呢？每个人吃多少才会感觉到是公平呢？罗尔斯简单地用一句西方的俗语回答了这个问题，那就是“让一个人来划分蛋糕并得到最后的一份，其他人都被允许在他之前拿”。 这个“一个人先分一个人先拿”的制度设计就是一种正义的制度，通过这个正义的制度，就可以达到每个人都可以接受的公平。具体而言，他认为公平原则有两个部分，“第一部分说明所涉及的制度或实践必须是正义的，第二部分指出作为必要的自愿行为的特征” ，或者说，第一，制度是正义的或公平的，第二，每个人承担这种制度下的职责。而正义如何实现，则是罗尔斯理论的核心，由此他设计了两条正义的基本原则，一是平等和广泛的自由，二是通过一种差别的原则合理安排经济和财富的不平等。德沃金在此基础上发展成为平等的关心和尊重的权利观点，提倡法律对于公民权利的尊重及对于社会弱者的保护。 尽管他们的理论比较抽象且与侵权法没有直接的关系，但是他们给我们提供了思考的方向，这就是：公平依赖于正义的制度，正义的制度可以达到公平的结果。
与公平责任最容易混淆的，是所谓“衡平”。侵权法的学者们或明或暗地都将衡平视为公平，明确提出并如此解释的是杨立新教授与王卫国教授。杨教授说，“在侵权行为法的历史上，公平责任原则和衡平原则很难区分，基本上是共同发展起来的” ，由此将公平责任追溯到古罗马。王教授则把视线转到了英国法的历史，也就是英国衡平法的形成和地位。 台湾的王泽鉴教授则直接将衡平责任作为归责原则之一种 ，不过，这个王教授只有台湾法实证的描述，而没有理论的说明。张新宝教授在翻译巴尔《欧洲比较侵权行为法》的时候，则直接将liability in equity等同于“公平责任” ，在这部大部头的著作里，巴尔教授详细列举了儿童和少年人损害赔偿的公平责任在欧洲各国的表现，特别是他们如何被写进各国民法典的过程。大家的观点都如此一致，以致于不同意都会感到底气不足，但从法律史学的角度看来，怎么看怎么不顺眼。因此，还得进一步地分析。衡平与衡平法是一个历史的概念，在罗马法和英国法中都有其表现的形式。英国法史学家梅因的解释是，法律原则代替旧有法律就是衡平。罗马法的衡平法在结构上是比较简单的，它是罗马法学家用以称呼法律变化的方法之一。法学阶梯说，一个国家的人民受到两种法律的支配，一是国家的特定法律，一是全人类的共有法律。后者基于人类的自然理性，它是衡平的渊源，也是裁判官带入到罗马法律学中的原素。它有时称为万民法，有时称为自然法。英国的衡平是与衡平法联系在一起的，它的结构比较复杂。英国的衡平和罗马的衡平也有一些共同之处， 第一、当新的道德原则进入到法律领域后，这些道德原则变得与法律一样生硬、没有伸缩性，最后同样落后于道德的进步。第二、衡平优于原有法律规定的主张，是一种虚构。人们厌恶法律的变化，同时人类不得不追求道德的进步。 从古罗马法延续下来的衡平，实际上是一种方法，也就是当原有法律不足，或者现有法律不再合乎时代的发展，或者现有法律与道德观念相互冲突的时候，大法官以合理性替代不合法性，以此增进法律的发展。从法律上看，这种以公平判案的大
法官法到罗马帝国哈德里安皇帝的时候，大
法官法寿终正寝 ，但是，作为一种方法一直延续下来，或明或暗地表现出来，甚至渗透到民事立法之中。 从英国法的情况看，衡平法它弥补着普通法的不足，强调按照公平正义的观念合理处理合理与合法之间的冲突。在其发展的过程中，成为与普通法并列的一种法律并形成了独立的法律体系和法院体系。19世纪70年代英国的司法改革，普通法与衡平法的区分已经没有了意义，衡平不再为人们明确地使用，而其中合理性和发展法律的思路则更多地通过法官造法的方式曲折地表现出来。因此，我认为，作为一种独特的法律现象，衡平不再是一个现代的概念，但是作为一种抽象意义上的法律适用的方法，它可以一直都存在，这就是：通过诉诸公平正义来解决法律规定与道德概念的冲突，换言之，通过衡平的方式达到公平。如果要避免歧义，我宁愿用“合理性”这个概念。
