三是王利明教授的忐忑不安的肯定说。 我基本上赞同这种说法,思维模式为什么只能够是一元论或者二元论呢?我们为什么不能够多元地思考问题呢?归责原则为什么不能够是4个呢?或者是5个呢?法律原则之间为什么不能够互相冲突呢?有明确的故意和过失,我们遵循过错责任,无明确过错的特殊一类案件,我们遵循过错推定,不需要过错要件类型的案件,我们遵循严格责任(无过错责任),上面所有方法都解决不了问题的时候我们还可以遵循公平责任甚至其他我们尚未认识的原则。只要一个法律的原则有其自身的内容,有它特定的适用范围,我们就可以视它为一个法律的原则。当然,所有这些原则的运用都不是随心所欲,而是具体的有参照标准的应用,或者说“理性”的应用,或者说是依据规则的应用。我们现在所探讨的只是法律的原则,把原则运用到实际的案件,不是法学家的主观想像也不是法官在主观擅断,而是一种通过规则标准公共政策的综合应用,不是形式逻辑的三段论加上法律适用者的主观判断,而是一种我们急需研究和发展的法律实践理性。这一点,大陆法系有着明显的不足,这也是为什么如今的法国侵权法和德国侵权法乃至日本侵权法大量发掘判例的原因,而在英美法,许多东西值得我们借鉴,这是他们的所长,他们的这个优势大到他们可以不要法律的原则,而只要法律的规则。说王教授忐忑不安,是因为他将过错责任、过错推定、(严格责任)和公平责任同时列为归责原则的同时,他还是念念不忘声辩“过错责任原则”是侵权法最重要的原则,拿他的话说是“基本归责原则”,“最终要件”。 是所谓近代“民法三大原则”在王教授的脑子里作祟?还是王教授对反对者的一种妥协?归责诸原则有必要排名次吗?名次怎么样来排?这都是问题。
因此,我们可以说,过错原则是侵权法中的世贵,而公平原则是侵权法中的新贵。侵权行为法应该是一个开放的体系,而不是自我封闭的体系,在这个体系中,存在着多个归责原则,或者说是侵权行为法的原则,这些原则之间,谁也不能够说谁比谁重要,他们应该竞争性的和平共处,各有各的特点和适用的范围。
三、 公平责任原则中“公平”的法律含义
我设想这样的一个法哲学小问题:五个学生凑足相等的钱,买了一块大蛋糕,想共同食之以解馋。面对着香喷喷的蛋糕,五个人都各自心怀鬼胎,“我怎么能够多分吃一点呢?”情况可能是:出钱多的人想,我应该多吃,因为我出的钱多,如果出钱多的人反而得的份额少,那就是不公平的;出钱少的人想,我应该多吃,因为我穷,富人吃蛋糕的机会多,穷人吃一次不容易,如果富人永远比穷人机会多,那就是不公平的。这是对公平问题的一个直观的描述。
公平一词,我们经常用,与公平相近的词,一个是“公正”,一个是“正义”,一个是“平等”,一个是“衡平”。就中文而言,平等与公平用得最多,公正用得较少,而正义和衡平则少之又少。而且,从中国思想史或者中国法律思想史角度说,我们几乎没有对他们有过科学的认识。因此,我想把他们转化成英文,毕竟这些词在法律和法学中的出现源于我们对西方法律传统的吸收。但是,这是一个危险的工作,因为我们有勇气把英文翻译成相对的中文,但没有把握把他们重新回复到英文。这里,我只能够大胆但不敢确信地这样对号入座:公正为impartial,正义为justice,平等为equality,衡平为equity,而公平,我倾向于fairness。在中文的日常语言中,公平、公正、正义和平等可以混用,但是在英文中,这四个词有联系,但其法律含义可以相去甚远,尤其是正义和平等,他们实际上是法律的两个独立的法律原则。那么,侵权行为法中的公平究竟指的是什么呢?
先看平等。平等的原则,民法学界谈得不少,特别是在我国由计划经济转化为市场经济民法由此而产生的时候,平等的问题曾经是我国学界的热点话题。 但从内容上看,基本上还是停留在当事人地位平等、平等地表达意思、商品交换或者分配的平等水平上。西方社会的许多涉及到平等或者说平等法律保护的侵权行为问题,我们或者没有重视或者法律实践尚未出现,比如种族歧视问题、性别歧视问题、正当法律程序问题、对少数民族和社会弱者保护的问题,以及由于对弱者保护导致的反向歧视问题。罗尔斯和德沃金专门但不太详细地从法哲学角度谈到过这种平等,但是离侵权行为法也较远, ,而贝勒斯认为平等原则贯穿到了所有的法律部门,在侵权法领域,他归结为两条,一个是取消豁免原则,也就是侵权法中没有人享受豁免权,每个人都是平等的,二是责任分担,损失在各侵害人之间分配,反对共同过失。 从内容上看,贝勒斯还是着眼于侵权行为人平等的法律身份,与国内学者公平责任原则适用的范围,比如
民法通则132条,紧急避险,无行为能力限制行为能力致人损害等相去甚远 。因此,在我看来,公平之“平”,不是平等原则所强调的过程平等,而是达到平等之结果,也就是平等的结果。