论文：重新解释侵权行为法中的公平责任原则
徐爱国
【关键词】公平法哲学基础
【全文】
重新解释侵权行为法的公平责任原则
徐爱国
论文摘要：本文将借助法哲学一些思维模式，利用英美侵权行为法的一些成功经验，重新解释侵权行为法中的公平责任原则。文章共分五个部分，侵权法的归责原则与侵权法的原则，公平归责原则在归责原则体系中的地位，公平的法律含义，公平责任原则的法律适用，以及公平责任的理论基础。
80年代中末期到90年代早期，我国民法学界曾就侵权行为法中的公平归责原则进行过理论争论，但是并没有取得一致的看法 ，在后来的侵权行为法或者民法的著作中，他们都坚持了自己原有的立场并作了进一步的发挥 。从现有的文献上看，大多数著作都有一章的内容探讨侵权行为法的归责原则，每一部著作都会专门讨论公平责任的问题，要么倡导支持它要么反对否定它。但是，从立论和阐述上看，讨论尚流于问题的表面，远非达到深入细致研究的程度，公平责任所涉及的许多问题，比如公平归责原则与公平责任原则的关系，公平的法律含义，公平、平等、正义和衡平之间的关系，以及公平责任的理论基础等，还没有做出明确和有说服力的解释。因为这个缘故，我们有必要重新认识侵权行为法中的公平责任原则。就本文而言，我将借助于法哲学一些思维模式，利用英美侵权行为法的一些成功经验，重新解释公平责任原则，以就教于侵权行为法学的学者们。
一、 “归责原则”的语义困境
我国民法包括侵权行为法继受了大陆法系的传统，不管这种继受来自台湾还是来自日本还是来自德国，民事法学的理论结构都包含了一个比较完整的理论体系，有基本的概念，有基本原则，有历史的发展，有民事责任的构成要素，奇怪的是，在侵权行为法学中，只有“侵权行为法的归责原则”，而没有“侵权行为法的原则”。以英美法观之，这不是一个问题，因为他们的侵权行为法是以法官个案发展起来的一个法律部门，在英国的普通法的历史上，也没有一个国王试图或者能够制定一部体系完整逻辑严密的侵权行为法以及民法。 英美侵权行为法是没有共同原则的，很少有侵权行为法的著作或者教材列单章探讨法律原则的问题，在大多数侵权法教授看来，这是一个实践理性的世界，而不是纯粹理性的世界，而法律原则之类属于纯粹理性的范畴，不是实证法律所能够解决的问题。在两种意义上，英美侵权行为法出现法律的原则，第一，原则渗透在具体的法律操作过程中，它往往与法律的具体规则混合在一起，法律原则与法律原则之间，法律原则和法律规则之间还存在着冲突；第二，法理学家喜欢从宏观上抽象出侵权行为法的一般原则，而侵权法学家认为共同的法律原则根本就无法科学地存在。在这一点上，大陆法系正好相反，如果一个法律部门没有一些基本原则，那就是不可思议的事情，这源于德国的概念法学，最后源于古罗马法学家。
回顾中国侵权行为法，我们只有“归责原则”，没有“原则”。侵权法的归责原则是不是侵权法的原则？学者们的答案是模糊的，在一般否定他们与民法基本原则同一关系的前提下，也认为归责原则是侵权行为法的“统帅和灵魂”。 我们似乎可以感受到，学者们用心良苦，设计“归责原则”一词以区别于民法的基本原则，因为在他们看来侵权行为法学是民法学的一个下级学科，加上“原则”一词以区别于侵权法的具体规则，以使侵权法学更像一个体系完整的科学。以公平责任为例，公平原则是民法的一个基本原则，公平归责原则是侵权法的基本原则，在逻辑上不存在着矛盾。
但是，如果深入下去问题仍然存在，这就是什么是“归责原则”？张佩霖教授采用的是原则的字面含义，也就是具有普遍适用性的原则（principle）， 王利明教授和杨立新教授或者把原则归结为“规则”和“标准” ，或者归结为“标准和原则” ，张新宝教授归结为“标准”（criterion of liability）。 应该说，教授们的界定过于随意，很混乱。一个法律的原则，不可能同时等同于原则、规则和标准。民法学者不愿意做出区分，法哲学家则有明确的区分与界定。在德沃金那里，法律原则是“指法律规则之外的其他准则的总体”，法律包括法律的原则和规则，法律原则可以与规则相一致，具有约束力，也可以与规则相互冲突，超越规则。 公民或者法人因过错导致他人人身或者财产损失的，应该承担侵权行为责任，这是一个原则，也就是过错责任原则；被告对原告负有注意的义务但是他没有尽到该注意义务，结果导致了原告的损害，被告要对原告承担过失的侵权行为责任，这是一条规则，也就是过失规则；雇主要对雇员职务行为导致的损害承担赔偿的责任，这是一条规则，也就是替代责任规则。过错责任原则与第一条规则相互一致，与第二条规则不一致。原则是抽象的指导性的，而规则是具体的操作性的。在哈特那里，规则是法理学的关键，第一性规则与第二性规则的结合构成法律科学的中心。第一性规则设定义务，要求你去做什么或不做什么，第二性规则授予权利，承认、废除或修改旧的规则 。法律的世界是规范的世界，规范意味着应当，原则和道德应该排除在法律科学之外，因为他们不能够成为科学的对象。 原则与规则一致不会发生冲突，而当原则与规则发生冲突的时候，就会有法学流派之间的论战，原则与规则之争便是西方法学中道德哲学与实证哲学之间旷日持久的较量。在20世纪60年代之前，英美法系以规则说居于主导的地位，也是普通法的一贯传统，也是直到今天英美侵权行为法学不设立独立侵权行为法基本原则章节的原因所在。这种冲突我们国家实践中同样存在，丈夫将自己财产赠给情人的遗嘱是否合法？妻子认为不合法，因为该遗嘱有悖于民法中善良风俗原则；情人认为合法，因为该遗嘱是丈夫真实意思的表示他有权处理自己的财产。妻子强调的是原则，而情人强调的是规则。从这个意义上讲，把原则与规则混同起来，或者说，把归责责任归结为原则和/或者规则，在理论上值得进一步地思考。
