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从“政法”到宪法——读冯象《政法笔记》

  我对这本书还有一个自认得体的评价,就是“政法笔记”四个汉字,已因冯象先生的言说,而在法律语境中、在每一个法学或非法学的读者眼中发生了语义与观感的良性流变。像冯先生在《戏仿》一文中所说,“要把颠倒的一切,重新颠倒过来”。这也是霍姆斯法官所言“法律的生命在经验,不在逻辑”这句名言对法律如何移植的启示。因为在我眼里,法律移植的成功之路必将是一条普通法的道路。先前苏力把所谓“本土资源”与西方法治之间的对立过分戏剧化,其实他进路有问题,我们要反的并不是普适的法治,而是崇尚立法、膜拜立法的唯理化的大陆法特征,以及德国“(依)法治国”的形式法治模式。而在英美法和哈耶克这样的自由主义者看来,法律在本质上就是否定性的和经验性的,是和司法而不是主要和立法密切相关。在洛克的假设里,未有国家之前的社会缺少的也并不是法律或权利,人们缺乏的只是一个法官(如书中《取名用生僻字该不该管》等文,就从普通法和宪政的视野批评了立法至上)。
  普世价值需要一个本土语境下的言说过程和司法过程。“本土资源”也势必在这种言说中发生着流动不居的嬗变。只有在普通法的思维框架下才能避免把对“本土资源”的洞察变成对意识形态内核与现实的辩护。这是我读冯象此书的一个感慨,也是冯象与苏力的一个区别。
  看冯象的“政法笔记”,你会看出在今天“政法”的意思其实就是以宪法为纲。先秦诸子的文献第一次出现“政法”,大约是《庄子内篇》的“人世间”。当时颜回谈到“内直外曲”,他说“内直者,与天为徒”,“外曲者,与人之为徒也”。这是指为人,但治国的道理也不外乎是。形而下的“政法”只是“外曲”之道。而法治要从“外曲”之器物走向“内直”之道,就必须舍意识形态而取宪法,或作为宪法灵魂的消极的公民权利。最后孔子回答“大多政法而不谍”,这个“政”是“正”的通假字。孔子说的“政法”不是杀头,是去纠正“法”或指纠正的方法。这个语义的源头是很有趣的,尽管有穿凿之嫌,但“政法”这个古老的词汇,是否从一开始就暗示了“违宪审查”的意思呢?如果这样,冯象这本书就更名副其实了。
  
  2004-2-17于成都红照壁。
  《新京报》,刊出时有删节。 


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