四、英国法律史：制度史抑或思想史？
　　我记得在博士毕业论文答辩会上曾经有老师提出，我文章的制度史倾向比较明显，而忽略了对思想史的关注。我想这其中的原因可能是多方面的。首先，这与本文所关注的主题有关，因为英国法本身并不象大陆法那样经过了法学家们的精心提炼，从而在制度和思想上都体现出极强的体系化特点。事实上，英国法更是一种实践经验的产物，其中缺乏类似法哲学那样的抽象思想。
　　正如梅因在分析古代法时所指出的那样，人类社会初期的法律是一个自发发展的过程，那时候没有一个立法者，没有谁要去为规范人们的日常行为而主动的制定规则，后世的规则都是社会演进到一定阶段由权威人士总结日常行为习惯而成的。其实普通法在其初级阶段也体现出了同样的特点，我们甚至可以说普通法一开始并不是为了规范人们的日常行为，而仅仅是为了解决具体的纠纷而产生的。在这种情况下，普通法很难有余暇关注自身的抽象思考，正如英国的法学家们所经常主张的那样，英国缺乏对于法律的形而上分析而更专注于对法律的经验性运用，而这种形而上分析则是我们现行法律思想史课程所重点关注的内容。对于法律的形而上分析自然是法学的一门重要学问，它反映了人们对法律思考的进一步升华，但法律毕竟是一门实践性知识，对法律进行多方面描述（如历史地、形而上地、文化地、社会学地）的前提必须首先承认它的社会实践性。梅特兰就曾经说过，
　　当一个人熟悉法官即将适用于案件的法律规则，又了解法庭的审判将如何进行，应该说他在一定程度上已经了解了法律，但他可能对法律的形而上分析一无所知。就指导生活这一点而言，法律是一个事实问题，看不见，摸不着，但却能通过许多实践经验加以体察。一般来说，通过常见的事实表象和法学著作的帮助，法律问题是不难辩识的，即使在特殊的案例中出现了困难，形而上分析也不会提供多少帮助。
　　这样一种对于法律的观念很难产生对于法律的形而上分析，因此当我们力图从英国法律史的研究中挖掘出对于法律的抽象分析时，我们会发现自己一开始所采取的立场就是值得商榷的。
　　其次，英国和西欧大陆哲学思潮的差异也是造成我们在研究英国法律时很难得到许多法哲学思想的原因。西欧大陆一直盛行一种理性主义的分析，从柏拉图起就开始了对于理想社会的主观设计，笛卡儿又将理性主义加以系统化，而德国的古典哲学则将这种分析抽象到了极至，因此我们得到的大陆法知识都是非常系统化的，从定义到特征再到分类和对比，还有就是对于法律的一般看法的高度抽象和概括，即所谓的法哲学思考。而英国则盛行经验主义，关于法律的知识不是从事先的理性设计出发，而是从以往的习惯和经验习得的，而且这种习得的方式也不是象大陆那样通过系统的学院学习而是通过行会式的培训磨练积累而成，而后者的特点便是经验的不断积累。虽然我们无法确定哲学思维取向上的差异对于法律思考有着多大的影响，甚至我们可以怀疑这二者之间存在的先后关系，但这二者之间相互作用的关系对于普通法和大陆法差别的形成在今天看来仍然是不容忽视的因素。
　　当我们谈论制度史和思想史之间的区别之时，总是认为前者是关于具体法律制度甚至是法律规则的历史，而后者则是法律思想的演变过程。其实自从历史法学产生以来，对于法律的历史关注好象并没有在制度和思想方面作出严格的划分，而更多的则是从总体上或是从一个具体的角度来探讨法律的历史发展，并得出一些具体而非形而上的结论，我们所熟悉的如萨维尼的《中世纪罗马法史》、梅因的《古代法》、以及前面所提到的那些关于英国法律史方面的著述直到今天伯尔曼的《法律与革命》等莫不如是。而我们对于制度史和思想史的划分则更多地是从一种法学教育的角度出发的，我想这种法学教育的考虑不应该成为今天法学研究中的障碍，即制度史专业的学者未必就一定不能涉及思想史领域，而搞思想史的人的论文也不一定就必须限制在思想史的范畴之内。更何况，这种教育的出发点本身都在不断地变化，过去严格的制度史和思想史的划分已为今天法律史这样的大专业所取代。

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