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三、赔偿性与惩罚性：约定与法定中寻找均衡
(一) 意思自治原则优先：赔偿性是违约金的本质属性
意思自治原则作为民法的基本原则，是自由资本主义时期西方各国民法制度赖以建立的最重要的一块基石。他的内在含义是要求保障当事人从事民事活动的意志自由，不受国家权力和其他当事人的非法干预，其侧重点在于排斥国家权力对民事关系的任意干预上。意思自治原则包含了一种最普遍适用的理论，尤其是在合同制度中，意思自治原则获得了最为充分的表现；作为资本主义民法中最重要的原则之一的契约自由原则，就是意思自治原则派生而来的。但是随着现代社会的发展，意思自治原则受到冲击，当事人的意国志自由丧失其原有的绝对支配地位，意思自治原则受到了现代民法的种种限制。但这并不意味着合同制度应当完全建立在社会利益和公正两种思想之上，并使其成为合同法律强制力的依据。因为必须看到的是，当事人意思表示是成立合同必不可少的基本条件，是合同最根本、最有省略的因素，而社会利益和公正的作用只是限定合同的内容范围，是意思自治原则适用的具体条件，而不应当作为合同强制力的依据 。意思自治原则对于市场经济的发展仍然有着重要的意义，本着充分尊重当事人意愿的宗旨，违约金应该首先是当事人的约定。
将违约金视为当事人约定的赔偿额，有利于使当事人在充分考虑全面衡量的基础上确定一个适当的数额，来促进合同交易活动的正常开展。这样可能会让人产生这样的担心，即当事人约定的赔偿额太高，会不会显失公平？实际上，一个高效的合同不会存在这样的问题。例如，假如一个购船合同包括这样一个条款，即如卖方违约，便支付数额很高的违约金。因此，卖方采取许多种类的防范措施以减少违约的可能性。如事先订购好造船的材料；雇用额外的员工以防止有人辞职或病倒；预定造船最后阶段所需的船坞设备。如果当事人明确地意识到法院会尊重当事人的约定支持这样一个数额较高的违约金，卖方可能会采取极度的防范措施，这意味着买方必须为他所要购买的商品付出更高的价格，而这个更高的价格会高出卖方实际违约时买方所受损失的价值。当买方付出高于所购商品本身价值的价格，对卖方也毫无利益。当事人如果意识到这一点，减少违约金的数额，卖方减少防范措施而节省下来的费用会大于买方因合同不履行而受损失的费用。这样，合同的价值有个净增长 。从而当事人并不会将违约金约定的过高而造成似乎不公平的现象。
如果高额的违约金得到了法院支持，会使违约金看起来对违约当事人具有了惩罚性，这在地位平等的民事活动主体之间来看是不适当的，因此英美法系的大部分国家不支持这种似乎具有惩罚性的违约金。但同时，在另一方面，我们又应当看到，英美法系却有另一种制度与此种惩罚性违约金起到大致相当的效果。即惩罚性赔偿制度。
惩罚性损害赔偿，是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿，它是广泛施行于英美普通法系国家中的一项制度。该制度旨在通过作出为数倍于实际损失的判决，对违约或侵权一方的恶意行为进行惩罚，避免该类行为的再发生。该制度首先在英国发端，后来在美国也得到了很大的发展，并对其他国家也产生了一定的影响。一般认为，惩罚性赔偿制度主要应当适用于侵权案件，但在美国法中，这一制度也被应用于合同纠纷，在许多州甚至主要适用于合同纠纷，美国司法部的研究表明，七十年代以后，大部分惩罚性赔偿都针对合同责任 ，它在合同领域中的适用是侵权案件的3倍。惩罚性损害赔偿的功能主要体现在三个方面：（一）赔偿功能。补偿性赔偿对精神损害并不能提供充分的补救，而惩罚性赔偿可以更充分地补偿受害人遭受的损害。另外，受害人提起诉讼以后所支付的各种费用，特别是与诉讼有关的费用，只有通过惩罚性赔偿才能补救。（二）制裁功能。惩罚性赔偿则通过给不法行为人强加更重的经济负担来制裁不法行为，从而达到制裁的效果。（三）遏制功能。遏制是指通过惩罚性赔偿对加害人以及社会一般人产生遏制作用，并有对加害人本身的威吓作用。惩罚性赔偿的适用是有严格条件。也就是说，如果合同一方无欺诈行为等，即使其违约也不必支付惩罚性赔偿，而不欺诈应该是市场经济主体的基本义务。
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