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  因此,尽管本书强调“国家”转型,并希望在“法理学中重新找回国家”(第九章),但是,在这种程序主义的背景之下,这个“国家”依然一个没有政治的法律国家,是一个依赖程序性法律技术而不是政治伦理原则组织起来的国家。在这样的国家中,个人权利和自由就变成了经济学上效用最大化的利益计算,而不是基于个体生存本体论上的精神气质。自由概念就在非政治的科学主义的背景下发生这种静悄悄的转变,这实际上是1980年代基于生存本体论的自由精神与1990年代基于理性计算的自由主义在自由问题上的根本区别,这反映了两种时代不同的精神气质。我们的法理学试图在权利本位、程序技术等基础上重塑现代法的精神无疑是在用丰富复杂的法律技术来掩盖现代法在精神上的贫困。法律技术越复杂,法律的正义基础反而越脆弱。
   五
  在这种程序技术或技术主义的基础上,法律变成了国家的治理术,自由主义法制不过是现代国家的治理技术,是一种有节制的、隐蔽的治理技术,法制的兴起意味着国家治理技术的转型。(第四章)作为本书的关键词,“治理”一方面是在法律技术意义上作为一种描述性概念来使用的,它意味着国家采用一种精巧的新型技术对社会进行更为精致的治理;但另一方面,治理这个概念是在国家与社会范式下使用的,它不可避免地具有了规范性色彩。治理意味着国家运用法律工具来治理社会,是国家支配社会的新手段,因此治理概念很自然成为一个否定性的批判概念。“法律治理化”这一法律新传统指政治通过法律治理技术渗透到社会生活从而干预个人自由的传统,这种政治力量对法律的支配导致法律自主性的丧失,由此导致自由主义法治在近代中国的失败。(本书第二章)因此,法制在中国不是如同自由主义所主张的那样是保护性的力量,而是国家在新的条件下增强统治效果的力量。(本书第六章)
  然而,正是在“治理”这个概念中,国家与社会范式所隐含的用社会来批判国家的自由主义思想突然失效了。自由一旦用效率来衡量,并通过社会科学来计算,那么,自由主义就很自然地变成了一种治理技术,自由主义不过是一种节省的治理方略,是一种省力而高效率的治理技术。自由主义基于社会对国家的批判就成为一种工具性的效用批判。用社会来批判国家不过是希望国家用自由主义的方法来治理社会甚至操纵社会,比如用市场来取代计划,用审判来取代批斗,用法制来取代运动等等。而这种批判实际上反过来强化了国家作为治理主体的地位,国家是治理社会的主体,自由主义不过是国家用来治理社会的有效工具。因此,自由主义的技术化在不自觉中颠覆了“国家与社会”范式中曾经假定的国家与社会之关系。原来假定排除国家干预的完美的自主社会,现在变成了一个有问题的、需要国家加以治理的对象;原来国家对社会的依附变成了国家自主的治理活动。
  正是“治理”概念将国家与社会范式中那个隐蔽的国家最终给显现出来了。我们必须思考国家治理社会的正当性理由是什么,无论是采取全能主义的权威方法来治理还是采取自由主义的方式来治理,无论是采取笨拙的公开治理,还是采取精致的隐蔽治理。难道国家治理社会正当性理由是由社会提供的吗?是自由主义或权威主义本身所提供的吗?作为治理技艺的自由主义或权威主义无法为这种治理提供正当性理由,正如工具不能为工具的使用提供正当性理由一样。因此,无论是自由主义意识形态,还是社会这种组织形态,都无法为国家治理提供正当性理由,国家治理社会的理由必须在支配国家运作的政治中去寻找。因为国家不是一种自然的产物,而是政治的产物,这正是国家与社会区别的根本所在。社会能够产生习惯、风俗和文化,但决不能产生政治、道德和文明。这些高贵的东西不是自然而然生产的,而是来自有意识的反思、塑造和追求。社会仅仅是人的惰性的产物,而国家才是人真正自我超越和自我塑造的努力,才是人基于价值追求的政治产物。当社会在自由主义的解构运动中分裂为碎片的时候,只有国家才能克服社会的相对主义而提供统一的道德和价值。因此,国家不仅是社会的保护神,而且也是社会的大脑。在国家与社会关系中,不是社会决定了国家,而是国家决定了社会,不是国家依附于社会,而是社会依附于国家。如果我们真的遵循社会科学的立场的话,那么我们就会发现只有霍布斯笔下的自然状态才是真正独立于国家的自主社会,而我们所说的社会,比如家族、村落自主和市场网络,其实都是国家有意识地塑造的。无论我们研究晚清依赖的社会变迁,而是80年代以来社会自主性空间的出现,都是国家自主意识的塑造,尽管有时候可能无心插柳柳成阴的意外后果。


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