(二)构建适应CEPA协议的争端解决规则与程序
要构建的CEPA争端解决规则既要追求实体的公平也要讲究程序的公正。专家组或上诉机构在做裁决时有很大的独立性[7],排除其他国际组织;外国政府、机构组织或个人;甚至是两地政府、组织或个人的干涉,保持其司法独立性。但是这并不是说要与国际先进做法脱离,我们说我们的争端解决机制是开放的,为跟上经贸变化的步伐,任何好的有利的经验我们都可以借鉴以提高自身的水平。
作为保证CEPA得以正常实施与运作的争端解决机制与规则,将是一个庞大的系统,涉及到CEPA所确定制度的方方面面。而在本文中仅重点对程序运作中较为重要的专家组、上诉机构和报告的通过与执行三个方面进行探讨与阐述。
1、在专家组方面
(1)成立专家组应缩短协商时间。虽然对于申诉方提出的成立专家组的书面申请的内容要求[8]清楚表现了两方面的要求:第一,界定了争端问题的权利请求,确立了专家组的管辖权及权限;第二,专家组处理纠纷的透明度。但WTO规定申请专家组成立需要以协商为前提,但时间太长容易造成时间的拖沓。在CEPA内本着内部矛盾迅速解决的原则,可以把协商程序的时间定得尽量短些。
(2)专家组成立应保证客观、公正。首先,肯定争端双方地位平等,专家组由三或五人组成,必须包含两方的专家,席位的安排及专家的资格应另行制定具体规则;其次,规定专家组成员应以其个人的能力而不是作为政府或任何组织的代表进行工作,各成员方也不应给专家任何指示或施加任何影响,从而保证专家组工作的客观性和公正性。
(3)应当明确证明责任制度。WTO争端解决机制要求申诉方证明存在“违反条款”的“初步事实”,否则专家组不予受理。大陆法系认为此规定不妥并不承认“初步事实”的概念。[9] DSM的实践是:在“欧盟与美国加拿大的荷尔蒙案”中专家组报告说:美加两国必须证明欧盟违反卫生与植物检疫措施协议的初步事实,并指出何为初步事实。可以说判定初步事实的标准有两种(1)引起争端的措施存在国际标准;(2)引起争端的措施不遵守国际标准。专家组可以受理的标准是将初步构成利益的损害或丧失推定为违反协议义务。这说明WTO争端解决机制采取的是一种务实的态度,即抛开两种分类标准的界限,直接把利益的损害或丧失定为违反协定义务的标准。内地与香港也分属于不同法域,在证明责任方面必定会有分歧。在确定CEPA争端解决规则时也应从有效解决争端的角度出发应充分考虑这一点。于是,CEPA争端解决规则中也应直接把证明责任以制度的方式明确下来。
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