我国大陆刑事立法和
刑法理论对犯罪集团和聚众犯罪都没有“首谋”或“首犯”这一概念，因此，在司法实践中不应当出现“首谋”和“首犯”的称谓。根据我国刑法第97条的规定，聚众犯罪中的“首要分子”是指在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。聚众犯罪虽然不象犯罪集团那种共同犯罪和有组织性共同犯罪有一定的组织性，但是由于它是三人以上共同实施以“聚众”为要件的一种共同犯罪，在行为人当中必然存在着组织者、策划者和指挥者，对聚众犯罪起着协调与制约作用，这些在聚众犯罪中起着协调与制约作用的组织者、策划者、指挥者就是我们所说的聚众犯罪的首要分子。聚众犯罪是我国刑法分则规定的必要的共同犯罪的一种形式，其首要分子，是聚众犯罪的构成要件或者加重处罚条件，因此，首要分子在聚众犯罪中所实施的组织、策划、指挥行为不属于
刑法总论中共同犯罪的组织行为，首要分子不属于
刑法总则中所谓组织犯的范围，而是
刑法分则上的实行犯的范围。在聚众犯罪中当然存在着组织行为，但是这些组织行为在
刑法分则中都有明文规定。因此，聚众犯罪的首要分子的组织、策划、指挥的行为不是非实行行为的组织行为，而是一种实行行为。因此，聚众犯罪的首要分子与犯罪集团的首要分子不同，对聚众犯罪的首要分子不能按
刑法总则的组织犯、主犯来理解，而犯罪集团的首要分子则是
刑法总则所说的组织犯、主犯。
关于聚众犯罪的首要分子是不是主犯的问题，目前我国刑法理论界有不着同的观点，第一种观点为梁世伟先生等所持“第一种主犯说”，他们认为，主犯是指首要分子与主要实行犯，即认为聚众犯罪的首要分子是与犯罪集团的首要分子并列的第一种主犯。〔2〕笔者认为这种观点缺乏法律依据。我们知道，首要分子可以分为两种，即犯罪集团的首要分子和聚众犯罪的首要分子，但是我国刑法第26条规定的第一种主犯是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的分子，也即犯罪集团的首要分子，而没有规定在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子即聚众犯罪的首要分子也是主犯。聚众犯罪与犯罪集团迥然不同，所以组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的分子，只能概括为犯罪集团的首要分子，不能把聚众犯罪的首要分子包括在内。第二种观点为林准、何秉松、齐湘泉、陈兴良先生等所持“独立主犯说”，他们认为，聚众犯罪既然属于共同犯罪的范畴，那么从理论上讲也就应当有主犯、从犯、胁从犯之分，其中首要分子是主犯，其他积极参加者或者其他参加者是从犯或者是胁从犯。只是法律上在有些情况下只处罚首要分子而不处罚其他参加者，这主要是从刑事政策的考虑，在此，主犯与从犯的界限也就成了罪与非罪的界限。他们认为，主犯不都是首要分子，但是首要分子都是主犯，认为
刑法总则关于共同犯罪中关于主犯的问题规定得比较明确，主犯除了组织、领导犯罪集团的犯罪分子以外，还包括在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，主犯的范围比首要分子大得多，可以涵盖聚众犯罪的首要分子，聚众犯罪的首要分子实际上就是在聚众共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，其必然是主犯，这是因为我国刑法对首要分子的规定所决定的。共同犯罪中的主犯可以分为三种：犯罪集团的首要分子、聚众犯罪的首要分子和其他主犯（在犯罪集团中或一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子），将聚众犯罪的首要分子看作是两种主犯之外的一种独立的主犯。〔3〕这种观点之所这么认定，主要是在于他们对“聚众”的理解上存在不同的认识。他们对“聚众”含的义理解有两种，第一种含义是指聚集三人以上进行共同犯罪，因为根据我国刑法的规定，参加者都构成犯罪，因此，首要分子当然是主犯。第二种含义是聚集三人以上进行犯罪，参加者并不都构成犯罪，只有首要分子才构成犯罪，此时是否为首要分子是是否构成犯罪的标志。我国刑法对此两种首要分子规定是不同，第一种是对于构成犯罪的人进行区分刑罚的重轻。第二种是在于缩小打击面，以便划分罪与非罪。〔4〕这些观点同样没有法律依据，我国刑法第26条规定的主犯只有两种，并没有列举在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，并且聚众犯罪是必要共同犯罪，我国刑法第26条规定的是任意共同犯罪，把必要共同犯罪中的首要分子与任意共同犯罪中的主犯并列，这就将不同的共同犯罪种类混为一谈，将聚众犯罪的首要分子作为一种独立的主犯，那就把不是主犯或者说不存在主犯问题的聚众犯罪的首要分子也包括在主犯的范围内，显然是不科学的。同时他们认为，聚众犯罪的首要分子实际上就是在聚众共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，也是错误的，聚众犯罪的首要分子在聚众共同犯罪中不是起主要作用的犯罪分子，而是起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，主要作用与组织、策划、指挥作用无论是概念上、理论上还是逻辑上都是不同的。第三种观点为高格先生等所持“第二种主犯说”，他们认为，凡属首要分子都是主犯，比如，犯罪集团中的组织、领导者属于第一种形式的主犯；聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子属于第二种形式的主犯，聚众犯罪是共同犯罪的一种表现形式，其中首要分子完全被一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子即主犯所包括。〔5〕此观点似乎可取，因为共同犯罪是个外延较广的概念，它既包括一般共同犯罪，也可以包括犯罪集团；既可以包括必要共同犯罪，也可以包括任意共同犯罪。作为必要共同犯罪形式之一的聚众犯罪首要分子，好象可以为它所包括。但是只要我们认真分析一下就发现其实不然，这种观点仍然是将必要共同犯罪与任意共同犯罪混为一谈，同样将主要作用与组织、策划、指挥作用相混淆。第四种观点为薛恩勤、李文芳、张明楷等所持“非主犯说”，他们认为，主犯不都是首要分子，首要分子也不一定都是主犯。因为根据我国刑法总则关于共同犯罪中主犯的规定，主犯并不都是首要分子，除了首要分子外，在共同犯罪中凡是起了主要作用的都是主犯，但是这些起了主要作用的犯罪分子并不一定就是首要分子。首要分子也不一定都是主犯，我国刑法规定，犯罪集团的首要分子是主犯，这在
刑法理论界都没有异议，但是“另一些共同犯罪中的首要分子”就不是主犯了。[6]这个“另一些共同犯罪中的首要分子”就是指的聚众犯罪中的首要分子。通过上述观点聚讼的辨析，笔者认为，聚众犯罪的首要分子不存在是主犯或者不是主犯的问题，作为必要的共同犯罪的形式之一的聚众犯罪，其是
刑法分则规定的一种“特殊的共同犯罪”，其具备完全犯罪构成要件，无需
刑法总则关于共同犯罪的一般规定予以修正，不适用
刑法总则关于共同犯罪中有关主犯的一般规定，即无需分清或说明首要分子是不是主犯的问题。这是两个不同领域的概念，两者并无可比性，正如有一匹马一样，马就是马，你不能说它是公牛还是母牛，虽然它们都是四蹄哺乳动物，从逻辑上来讲就是这样。
