从历史发展上看,美国、欧洲、日本等专利局确实采取过某些“保护”民族企业的政策,尤其是在以技术产品以进口为主的历史发展阶段的国家,确实存在以专利制度保护“民族”企业的现象。但是,一方面,经济一体化使历史上这些措施已经成为不可能,另一方面,具体分析我国的情况,就会发现,我国目前虽然也是以技术进口为主的国家,但是,我国对于外资的需求,外国投资对经济的拉动及其重要性是远在技术进口和出口贸易的重要性之上的。美国和欧洲、日本在实行上述政策的时候都是在完成了资本原始积累的历史时期,他们在当时的技术条件下,并不缺乏资本的支持,而对于我国来讲,如果恶化了知识产权法律环境,进而影响外来投资,那将会对极为缺乏资本的我国经济产生十分不利的影响。
笔者认为,在实行形式审查制度的前提下,配合以授权后的异议制,同样可以达到以严格的专利标准,确保授权范围的合理性的目的。具体分析我国企业在科技方面的竞争力,能够看出以下三种情况:一是完全没有竞争力的行业和科研方向,例如在高分子化学、西药等方面,国外的申请占到了90%以上。二是互有高低的行业和科研方向。三是我国具有优势的行业和科研方向,四是在国际分工中,我国仍然从事,但发达国家已经不再发展的传统行业。在我国完全没有竞争力的行业和科研方向,即便是专利局采取类似日本专利局的方式,以拖延的战术不予授权,在目前科学技术发展速度很快的情况下,除非有例外情况,否则仍然无法使我国的企业和科研单位形成相对优势。何况,在我国外贸依存度不断提高的情况下,作为世界贸易组织成员,外国申请人的需求会很快转变为政府压力,甚至会形成外贸上的被动局面。在互有高低的行业和科研方向上,采取形式审查制后的异议(复议)制度,利害关系人必然有主动性提出异议或者复审,专利局仍然有机会进行严格的实质审查。而即便没有利害关系人的提出,如果我们在制度设计上安排专利局在某种条件下依职权主动实质审查,同样可以弥补这一漏洞。我国具有优势的行业和科研方向在这种制度下的也能够享受到效率高、授权快的益处。
随着专利制度的发展,企业专利战略也日益复杂化。目前,部分企业采取的战略也包括充分利用专利局的效率低下的弊端,使自己的技术开发一直处于授权前的不明朗状态,使竞争对手在技术开发上处处掣肘。由于企业不要求提前公开,也不申请实质审查,一直不会有明确的权利要求的授权专利,竞争对手即便是想绕开其专利也无从下手,而想提起复审也无法进行。对于这部分专利申请人来讲,尽快授权、尽快复审显然是有利于公平竞争的市场秩序和专利制度的正常运行的。
笔者建议,对于发明专利采取形式审查制度。同时,辅之以授权后的异议制度和专利局依职权主动提起实质审查制度(及
专利法第
35条制度的细化)。这种制度首先解决了效率问题,对于专利实行立等可取的授权制度。由于多数专利并不投入生产实践,因此,多数专利是不会进入异议程序的。而进入异议程序的专利由于数量较少,我国专利机关就能够充分利用目前的财政和审查资源,进行严格的审查,确保授权专利符合三性标准,符合其权利人对社会做出的贡献。同时,形式审查制度使那些采取“牛步”战术的企业专利尽早公开、授权,并尽早进入异议程序,以专利授权的效率促进企业竞争公平化。