但越来越广泛的依赖于实质法就产生了 “国家干预主义的危机”。主要表现为两方面的问题:认知的局限与规范的正当化(cognitive limitation and normative legitimacy)。作为回应,反身型法应然而生。反身型法通过营造管理的自治性(regulated autonomy)在形式法与实质法之间采纳了妥协立场(middle ground)。一方面,反身型法为私人参与者处分自我利益留出了空间;另一方面,它通过确立引导参与者行为的程序来干预社会纠纷。
面对形式法与实质法的局限,反身型法不是对它们简单调和,而是对法律自身进行反思。反思的结果是,形成了一种新型的法律结构。它揭示了一种新程序主义——它不是直接调整那些追求预先确定的结果的行为,而是试图凭借既定的程序去影响裁决的制作与信息交流的过程,而最终的解决方案仍然取决于私人参与者本人。它也不是对实质法律理性进行综合性规制,而是对法律实施施加限制,使其采取更间接、更抽象的法律控制形式。2反身型法的核心理念可以归结为两点:一是注重参与人的程序自主权,他们可以通过程序自主决定最终处理结果;二是法律规则呈现半开放状态,对参与者的规制是间接的,即给他们留出足够的自主空间。卢曼从系统论的视角作了进一步解释,反身型法依靠它们在程序内的交涉以及与其他社会系统之间的协调而致力于构建与重构半自主的社会系统。3由是,反身型法的主旨再加上第三点,它十分注重参与主体在法律程序内的交涉。这是法律使社会既能达到整合而又不失其高度的差异性的必要手段。
反身型法最大的制度功能在于通过自主、开放、协商的程序使形式法与实质法、程序正义与实体正义的矛盾得以缓解。由此可见,这与刑事司法实践中形成的协商性司法的内在机理相暗合。因为协商性司法就是对法律程序本身局限反思的结果。协商性司法以比较开放的规则制度为背景,控辩双方在各自的裁量权范围内通过合意获得解决方案。由于协商性司法能让控辩双方在现实地考虑自我利益的基础上,通过对话与协商,达成双方都满意的处理结果。这种司法不仅为正义的多面性提供了现实基础,避免了单一正义的不足,并且能缓和基于“事实”与“规则”之间的矛盾而产生的程序公正与实体公正的紧张关系。协商性司法还给出了一个重要启示:诉讼程序是可以建构与解构同行不悖的。只需一个前提条件,建构规则时为当事者留有必要的协商空间即可。
协商性司法的意义还不限于此,诉讼的参与者经过自由选择并有意义的参与到裁决的制作中,尤其是让被告人摆脱司法奴隶主义而达到自我决定主义,这是刑事司法的最高境界。在这一过程中,采取的诉讼形式并不限于对抗,协商、对话与合作也是一种司法民主的表达,而且在诉讼进程中十分必要。它为未来司法诉讼制度的成熟提供了思想资源。
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