功利主义法学家边沁曾说过“权利是法律之子，自然权利是无父之子。”[7]随着对法律正当性的强调，这种说法日益受到了质疑，法律的正当性在于它宣示已经存在的自然权利、道德权利。法律来源于人的自然权利、道德权利，而不是相反。应然权利在法律价值判断上是“法律不禁止的权利”，对公民权利来说亦即“法不禁止即自由”，它是相对于公权力的“法不授予即禁止”而言。在我国由于此类权利没有立法上的支持，因此并得不到法律的支持和保护，即使行使了此类权利也不会受到法律否定性评价。例如目前讨论的比较多的关于迁徙自由权的问题，计划经济时代国家为了发展大城市，按城乡两元结构发展模式限制向城市的人口流动。目前市场经济条件下市场机制配置人才资源，人口流动性加强，在按照原来模式限制人口流动，这不仅造成了事实上人与人之间的不平等，而且也是我国各种流弊现象的产生根本原因。对于此类权利的保护应从立法上考虑加以确认并予以保护，使之从应然权利转变为实然权利。
三、人权和权力的逻辑关系
在西方现代立宪主义自始至终与有限政府原理相联系，即以人性恶为依据来创造控制人性恶所带来的各种弊端的思想措施与原理。在这种背景下，立宪主义就是一种“设防的学说”，它必然表现为对人性，对政府官员权力以及对国家或政府的怀疑态度和戒备心理。在这种情况下对人权的保障必须以限制公共权力为其条件，在西方传统观念中政府权力从来都是作为人民权利的对立面而存在，要保护人权就要限制政府权力，人权的保障和实现要以行政当局的义务履行作为前提和保障。两个人权公约承袭了这一理念[8]，为了确保缔约国公民人权，两个人权公约确定了缔约国的诸多作为和不作为的义务。在我国宪政理论中，由于受传统的僵化意识形态的禁锢，通常强调政府权力与公民权利的一致性，而淡化甚至否认两者之间实际存在的冲突。近年来，随着经济体制的变革，我国的利益格局打破了过去单一的利益主体形式而出现多元利益主体重构的趋向，利益的冲突和整合成为我国制度变迁的基本动因。“个体主义意识形态与集体主义意识形态两者是不可调和的”[9]，在人权宪政领域在过分的强调国家利益与个人利益的一致性往往会造成一种悖论，就宪政的核心价值和终极目标来说是保障人权，宪政意味着保护人个体的发展。就经济发展来说，发展经济可能意味着牺牲个人自由，这本身是不符合宪政的价值规范的。实践中若树立这种观念往往会造成对宪政文化的功利性取舍，会破坏我们对宪政整体性的认识，从而落入宪政工具理性的窠臼。
这种利益的冲突使我们认识到，政府在作为公共利益的代表在各利益主体之间寻求最大程度上满足各利益主体诉求的均衡点时，对某一利益主体作出利益上的限制或克减。在实践领域，当人权的需求与社会发展公共利益相悖时，就相应的会在两者之间作出调适。按照我们的人权观念，人权基本上是实在法意义上的权利，
宪法和法律的规定是人权存在的法律基础。人权的合法性同时也决定着人权的相对性，即人权受经济、社会、文化发展水平与法律的限制，人权的受限制性是人权发展的一个规则。通常我们会对人权的限制提出一个合理限制的要求。我们通常所说的合理界限是指对人权限制要有一个恰当的度，既要保护社会和国家利益，又要保护个体人权，更要防止以限制为借口取消或减少人权活动的范围和类型。限制人权的总体目标是为了维护公共利益，这一点是各国宪法所公认的原则。公共利益相对来说是抽象的概念，按照立宪主义原理合理的确定其内涵，并作出严格解释是人权保障的重要内容，且在衡量限制标准是否合理时，应严格按如下原则进行：一是最小限制原则，在各种限制手段并存时，尽可能选择损害最小的方式。二是利益衡量原则，充分考虑因限制人权而失去和得到的利益。三是两重基准原则，即对表现自由与经济自由给予不同的限制。两重基准原则是从美国引进的理论，通常反映美国的人权实践和司法审查制度的特点。[10]
