三、判定
（一） 立法义务存在与否的甄别
立法不作为的前提是立法者负有
宪法课与的义务，因此要判断立法不作为是否存在。首先要对
宪法课与的立法义务是否存在进行辨识。就
宪法课与立法者的立法或修法义务大致可分为两种类型：即羁束型立法与裁量型立法。这也可以称之为狭义上的立法裁量和广义上的立法裁量[5]，立法裁量也非实定法上的用语，所谓“立法裁量”一般是指：立法者关于法律内容具有决定权（立法内容的裁量）；间或兼指立法者关于是否立法的决定权（立法制定的裁量）。前者指立法作为的内容是否妥适的问题，堪称狭义的立法裁量；后者乃立法不作为的决定是否妥适的问题，可与前者合称为广义上的立法裁量。对于前者而言，立法与否，立法者无选择权，只要在相当期间内不立法，即构成立法不作为。而对后者而言立法者对立法与否保有一定的裁量权，如果不立法，是不是构成立法不作为还要看裁量是否具有瑕疵。我国《
宪法》第
三十一条[6]中“必要时得设立”是一个不确定的时间标准，全国人大应当依据具体情况判断何时才是“必要”，从而作出立法和不立法的具体决定。对
宪法上的这一规定我们可以看作是
宪法课与立法者的裁量性的立法义务，立法者在一定程度上享有立法和不立法的裁量自由。
1、假如
宪法明文规定“某某事项以法律规定”，原则上应视为
宪法课与立法者的羁束立法义务，而非裁量立法义务。属于此类立法义务最常见的是涉及
宪法机关或其它重要国家权力合宪运作所不可或缺的组织、组成与行使职权的方面的规定。在我国宪法中可以看到类似的规定。[7]2、如果
宪法中没有明确的课与立法者立法义务的时候，也有立法义务存在的可能。
宪法的基本权利部分可以很好的说明问题，但也应就不同情况作出区分。当代英国哲学家柏林在其著名的论文《两种自由概念》中，把自由分为“消极自由”和“积极自由”两种类型。此后在公法学领域中也广泛出现了“消极权利”和“积极权利”之分。其中的消极权利，乃指要求国家权力作出相应不作为的权利，自由权即属于这种类型；而积极权利则指要求国家权利作出相应作为的权利，参政权和社会权既然。[8]对于消极权利来说在其保护领域内，无须国家积极立法，公民即保有行为与不行为的自由。在此层面上，从
宪法的基本权利规定中并推导不出国家的积极立法义务，
宪法在此所课与国家的反倒是消极不作为的义务。我们的理解是对公民的基本权利保护而言，应遵循“法不禁止即许可”的原则，只要是未被法律所禁止的，公民即享有作为的自由，而不必等待专门立法许可后才作为。因而不可以将立法者没有及时立法作出特定许可的行为指责为立法不作为。譬如就新闻立法而言，我国至今虽无专门的新闻出版与广播电视的国家法律[9]，立法者这种迟迟不立法的行为就不可称为立法不作为。就新闻自由而言，它是属于广义上的消极自由范畴，无待国家积极立法，即享受和保有此类自由，虽然暂时无法律规范可以依循，也不需等待专门许可。
与此相对应就积极权利的保护来说，则需要国家作出以给付为特定内容的积极行为，因此国家立法以保障基本权利内容的实现就必不可少了。此时从该积极权利就可以推导出国家的立法义务，如果国家无正当理由而消极懈怠的话，那么就构成了立法不作为。[10]在国家基本权部分必须强调的是从为追求特定公共利益（比如说避免紧急危难、维持社会秩序或增进公共利益等），国家有在必要的范围内立法限制公民权利自由的“权能”，也就是说这是对立法行动的“授权”，或者说是赋予其行为的正当性基础，但不是构成立法行动的
宪法上的义务。从基本权利的保护上来讲还可以推导出更多的立法义务，如国家负有的基本权利的保护义务功能旨在保护公民的基本权利免受来自非国家方面的侵害，即国家负有义务积极采取措施排除来自第三人的侵害，如若保护措施需要以限制第三人的基本权利为必要的话，基于法律保留的要求，立法者即有立法的义务。[11]
