|
四 活着的法律
生活的规则与法律的规则之间存在的紧张关系在过去没有得到很好的对待，在今天，人们也没有予以足够的关注。在我们的分析里，社会生活有着自己的规则，赌博、地瓜纠纷和有庆的死从不同的侧面反映了法律规则与生活规则的乖离，而生活规则则在债权债务关系、所有权纠纷和刑事纠纷的解决中取代了法律规则，对财产、物的最初占有和犯罪行为的追究做出了自己的界定。尽管这种界定并不一定能够真正做到公允平等，不一定能够避免正义的姗姗来迟（这两点就是法律规则也不能完全做到），但是它的确在法律规则触及不到的地方，得到人们的遵守而产生了规则性的效力，使纠纷得以不同程度的解决，而人们的生活因而变得有序。
生活规则效力的发生不同于法律规则效力的发生，它不基于单纯的暴力强制力，而更多的是基于人们长期共同生活所形成的生活习惯，它存在于一个社会共同体（或者一个职业性的社会组织）之中，存在于这个共同体内部的人们的心中，存在于人们对自身权益受损害以后的本能的复仇、要求得到补偿和惩罚损害人的权益诉求中，因为人们的这种权益诉求的共同性，而得到人们的普遍认可和遵守，逐步演化为一个现实生活的规则——尽管这个规则可能发端于古远的时期——实际上在发挥了法律规则功能的现实生活规则。
如果法律规则不建立在这些生活规则的基础上，就无由发生为人们所普遍遵行的法律效力。换言之，是这些现实生活规则确认了人为建构的法律规则的法律效力，成为其效力的正当性基础和合法性源泉，这些现实生活规则正是“法律制度的基础”，因为它提供了“用以评价法律制度其它规则的效力的准则[ix]” 尽管欠债（包括赌债）还钱、杀人偿命、父母包办婚姻、媒妁之言、结婚办嫁妆发喜礼、做女人织布、不说错话、不睡错床、不踏错门槛、不摸错口袋等等现实生活规则“显然是哈特笔下的前法律社会的习俗[x]”，但如果我们不是机械地从法律的概念出发而更多的是从生活本身来寻找答案的话，就会发现在我们的现实社会生活中，这些规则就是行之有效的活着的法律。
这种活着的法律才是整个法律制度的基础，因为其合法性正当性论据并不源自于法律概念规范的逻辑演绎，也不源自于纯粹国家暴力的支撑，而是来自人们现实生活的相演成习，根源于人们的实践经验和实际需要，生效于人们的普遍认可和自觉遵行。
活着的法律使生活的现实与法律的现实相一致，共同服务于人们的实际生活需要，使个体的人在生活中变得纯粹而不再分裂，使法律避免落入与人们的生活格格不入的不毛之地，使平民百姓面对法律时，不再觉得“不是不关心，而是弄不明白”，因为我们的法律所要规范和服务的不是美国人、英国人、德国人、法国人的生活，而首先和最主要规范和服务的是中国人的生活。
【注释】* 北京大学法学2002级法理学硕士研究生。
本书引号部分除特别注明外，均引自余华：《余华作品集》之《活着》，中国社会科学出版社1995年版；另，本文的写作受益于同窗王烈琦，特此致谢。
见《活着》前言，余华谈作品与现实的关系，同上注。
“如果将资金、设备、人力、销售网络、知识甚至人的天赋能力都视为——事实上也就是——资源，那么垄断几乎存在于我们生活世界的任何一个角落。”见苏力：“知识在法律中的力量——波斯纳<反托拉斯法>代译序”，载波斯纳：《反托拉斯法》（第二版），孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版，页6。
参见1935年《中华民国刑法》，资料来源：〈http://library.sx.zj.cn/gycslou/sxsz/29z5.htm〉，最后访问时间2003-4-16。
与我们不能一概的说古代社会不存在法治一样，我们也不能把合法的想当然地视为合理的、正当的。这是一种经验的判断，因为恶法长期存在、而良法之治也只是在人们不断的长期努力争取且只在今天某些（而非全部）国家与地区才存在。
见诺尔曼.P .巴利：《古典自由主义与自由至上主义》，竺乾威译，上海人民出版社1999年版，页165。
见罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，页66-71，157，329-331。
同上注。
见哈特：《法律的概念》，张文显、郑成良、杜显义、宋金娜译，中国大百科全书出版社1996年版，页106。
]见洪世宏：“知行合一的法律：正名、宪政及法律理性”，载《中外法学》2001年第3期，页270。
|
