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质疑“法律规范由假定、处理和制裁构成”

  三、 调整性规则并不是必须与保护性规则结合起来,才能完整地发挥法律的职能。
  这种观点认为一个完整的法律规范在逻辑上必然包含假定、处理和制裁三个因素,但在现实生活中它必须通过国家命令表现出来,国家命令只包括两个因素,即“如果……则”,只要具备这两个因素,就具备了一个行为规则的基本素质和功能,所以可以将这种国家命令称为命令性法律规则,依据具体内容和功能的不同可以将其分为两种:一种由“假定”和“处理”两个因素构成,称为调整性规则,它为主体规定在一定场合的权利和义务,旨在建立一种正常的法律秩序,执行着法的调整职能;另一种由“假定”和“制裁”两个因素构成,称为保护性规则,它规定了对违法行为的制裁措施,旨在维护正常的法律秩序,或者使被破坏的社会秩序得到恢复,执行着法得保护性职能。[4] “执行调整职能的规则和执行保护职能的规则之间在逻辑上有内在的联系,二者必须结合起来,才能完整地发挥法律的职能。保护性规则中的‘假定’,恰恰就是违反某个调整性规则中‘处理’部分规定的事实状态。我们将在内容上有必然关系的调整性规则和保护性规则结合起来,就形成了一个由假定、处理和制裁三要素构成的逻辑上完整的法律规范。”[5]
  笔者认为调整性规则并不是必须与保护性规则结合起来,才能完整地发挥法律的职能。其一,在许多情况下,权利人可以直接依调整性规则提起诉讼,要求法官予以保护,法官也可以直接依调整性规则作出判决,支持权利人的请求,这时法律并没有规定保护性规则。例如,《中华人民共和国婚姻法》第38条第一款规定:“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。”如果抚养子女的父或母一方拒绝另一方探望子女,法律对拒绝履行协助义务的一方没有规定“制裁”措施。有探望权的一方是不是就不能享受到权利了呢?不是的,权利人可以向法院提起诉讼,要求探望子女,法官会判决支持其请求,如果义务一方还拒绝,权利人可以申请强制执行。其二,在一些情况下,调整性规则和保护性规则并不是衔接地天衣无缝,导致保护性规则无从发挥作用。例如,《中华人民共和国婚姻法》第20条规定:“夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时,需要扶养的一方,有要求对方付给扶养费的权利。”如果有扶养义务的一方不承担义务,但情节不恶劣时,刑法中规定的保护性规则就不能发挥作用,因为《中华人民共和国刑法》第261条规定为:“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人,负有扶养义务而拒绝扶养,情节恶劣的,处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。”权利人的权利是不是就不能得到保护了呢?不是的。权利人可以依据上引婚姻法20条向法院起诉,要求法院保护自己的权利,法院应当依法做出支持权利人的判决以保护其权利。


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