也许这种理论的辩护者会反驳：主张第三代人权并不是反对第一代人权，我们的立法不是也保护公民的思想言论自由吗？的确如此，但权利保障的程度远非立法一个指标可以作出完整说明。在我国，直接依据
宪法对公民基本权利的进行司法保护是最近才有的事情，在一起新近发生的有关受教育权的案件中，最高法院宣布公民可以直接依据
宪法获得司法救济。[6]在此之前尚无先例。
2.“生存权优先主义”之弊害
生存权的
宪法地位在近代的逐步确立是文明进步的一个特征。但那种认为生存权是首要人权的说法在诸多方面犯了错误。关于“生存权优先论”，本文的担心主要是这一命题有可能成为迈向“全知全能国家”的有力理由，这一过程恰恰是自由遭受灾难之时。“生存权优先”论的逻辑是：人在贫困的状态中谈什么言论自由、信仰自由是奢侈，自由与解决温饱的紧迫任务无关，因此无须自由。
当下一种十分流行的观念是“没有生存，就没有自由”，这可以简略地视为生存权优先论者的主要论据，这一观念看起来符合常识：不能活着，怎么可能有自由呢？但我们发现，这一观念主要是在下列一种社会状态中形成的：财产权不受法律保障，拥有私产的相应自由也不存在，而且拥有私产无异于与罪恶为伴；人人受雇于国家这一总资本家，因此人们生活中不可或缺的食物、住房、医疗等等生活资料的获取都取决于雇主的好恶；想要获得荣誉和地位的人只有依附于一个国家付薪的地方才能实现，也即那些担任被委派的职务比选择自己擅长的工作更受称赞的地方。在多数场合，由于几乎所有的生产和生活资料的获取都不取决于自己的诚实努力而是当权者的态度，托洛茨基（Leon Trotsky）所想像的那种状况会成为现实，即“在一个国家为唯一雇主的国度，反抗权力意味着慢慢地饥饿至死。那个不工作不得食的旧原则，现已为新的原则所替代，即不服从不得食”[7]。而且，公民无法通过自由表达政治主张以争取改善自己的处境。可以想像，只有少数人在这种状况下抵抗得住以自由为代价换取食物的诱惑，也只有在这种状态之下，“自由在实际上就差不多成了笑柄，因为只有牺牲世界上大多数的好东西才能买到它，在这种状态下，难怪愈来愈多的人开始感到，没有经济保障，自由就没有价值，并且，都感到情愿牺牲自由来争取保障”[8] 。
为了获得生命权，人们只能把希望寄托在专制君主身上。“给予生存权的地位可用法国大革命时期的激进共和主义者的观点来予以说明，这些共和主义者将人权变为救济贫困者的施汤棚……”[9]；“在依靠国家的积极性措施来实现对生存权保障时，我们很难能够保证能使其确实以不侵害自由的形式来进行”[10]。 因此，当下对生存权乃是“首要人权”的鼓噪，是一种对生存现状的确认，而这在人权实践上也会带来一些消极后果，它极易成为压制自由的理由，使“公民”变为“臣民”，使权利的享有变为专制者的施舍。[11]“一位仁慈的专制君主也许会通过提供安全和生计为他的臣民提供实质上的生命权，虽然这可能是真的，但从专制主义的本质看，他并非将这些作为权利而予以提供。如同亨利·舒曾很有说服力地表明，享有生命权即意味着至少可以自由地抗议和动员舆论反对剥夺权利——亦即拥有一些途径能够接触那些保障权利的机构。否则，生命只不过是某种得到他人保障的事物，而为得到这种保障人们要感谢专制君主，并对其寄予进一步改善的希望”[12]。
