二、人权条款的具体化：
宪法与部门法的差异
在理论上，对于
宪法可否作为法院判案直接依据的问题上，有三种态度，一为否定说，即
宪法不能作为判案的直接依据；[5](第1-2页)[6](第58-63页) 二为折衷说，认为对于民事案件的审理，在民事法规未做具体规定的情况下可以引用
宪法条文，刑事与行政案件则不适用
宪法；[7] 三是肯定说，即
宪法可以作为判案的直接依据。[8](第20-28页)[9]
否定说的理由之一是：宪法规范较原则、抽象，可操作性不强，以此来审判案件是行不通的，也是没有必要的。16] 这一理由的不足显而易见。宪法规范的原则性、抽象性不是限制了它的适用范围而是相反。宪法人权规范的每一条款都是对一类社会关系的调整，这种“类”的特征涵盖了相关社会关系的细致差别而具备了远比普通法律规范适用范围更广的效力，从而这种原则的、抽象的规范具备了在判案中广泛适用的可能。换言之，
宪法与部门法的区别不在于调整对象不同，而在于效力层级的悬殊。再者，
宪法条款也具有严格的规范性，或禁止或授权，完全可以作为衡量是非短长的标准。在一些个案中，人权条款发挥直接效力是必要的。如，四川省新津县法院在1995年审理的“王玉伦、李尔娴诉村委会侵犯平等权”一案(5)就表明了
宪法权利在审判中的不可替代的作用。
持否定说者的另一理由是：
宪法中的人权可为普通立法具体化，适用
宪法的必要性不存在。在这一理由中有三个基本预设：
宪法的最高法律效力亦可被部门法替代；基本权利均可无遗漏地被具体化；基本权利不会被部门法歪曲、限制。然而，这些预设本身是有问题的，我们可以提出下列疑问以检验其真实性。
首先，
宪法的最高法律效力可否能被部门法替代？在一般情况下，普通法律对
宪法基本人权的具体化确能起到作用，但相对于
宪法的要求仍是不充分的。一个简单的常识应被予以充分注意。即：人权条款的内容可被具体化，但
宪法的最高法律效力不可能为普通法律所替代。强调这一点的价值在于，当具有同等效力的法律文件在对权利的规定中发生冲突时，直接适用宪法人权条款仍具有协调和纠正的效力。或许，持否定说的学者不是否定这一常识，而是忽视了这一常识。
其次，基本权利能否都被具体化？个人自由、受益权、参政权是宪法人权的三大族群，普通立法对这三类人权的具体化程度是值得怀疑的，既可能存在一类人权都不为普通立法保障的情况，也可能存在某类人权中的某项权利被遗漏的情况，这一点可以通过宪法人权的“母体性”特征得到进一步说明。这一特征表明基本权利可以分为宣言的权利和包含的权利两类。宣言的权利即为
宪法明定的权利，包含的权利即从宣言权利中推导出来的权利。如：根据尊严权可以推导出维护人的尊严所必需的私生活权；根据批评监督权可推导出作为前提的知情权；根据言论自由可推导出良心自由等。由于包含的权利并不明定于
宪法的文本，故部门法的具体化过程可能会忽视基本权利的这些内容，而这些内容同样是重要的，无视这些包含的权利等于抽空基本权利的内涵。当然也可以说：这些均可通过立法来解决。的确，立法的作用是不可忽视的，但与其期待立法做到这一点不如直接适用
宪法更为可靠。因为，我们通常对怠惰的立法者无能为力。当然，也必须承认，直接适用人权条款也对
宪法的解释提出了更高的要求。
