生活总是具体的,对语言的理解也必然是历史的。我们尽可以在哲学上怀疑明天太阳会照常升起,若将其当作生活本身则是十足的傻瓜。一种知识虽然在哲学上找不到确定性依据,却有其“语境的”确定性,或曰“历史的”确定性。我们努力的方向,或许就在于确定知识之可能有效的范围,以免犯下将有限知识绝对化的错误。不少人都注意到法律的“实践理性”特征,那么,在法的确定性问题上,我们的学术讨论是否应该秉持而不背叛“生活世界”的语言习惯?如果不是这样,我们是否在以高尚的理由制造更大的混乱 ?
【注释】 波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第55页。
波斯纳:《法理学问题》,第55页。
另外,波斯纳认为:“……多数法律问题都是以三段论的形式解决的……通过一个本身并非三段论式的也不是演绎的过程,法官从成文法和先前的决定中抽出各个规则,然后用他们作为前提来三段论式地决定案件。显然,这样做更多的是遵从习惯,而忽视了逻辑上的自足要求。”
吉尔兹:《地方性知识——阐释人类学论文集》,中央编译出版社2000年版,第81页。
在波斯纳看来,直觉、无言之知、权威、类比推理、(同质的文化间的)解释、手段—目的理性、经受时间检验等都是实践理性方法。见《法理学问题》第二章“作为实践理性的法律推理”中的有关论述。
波斯纳:《法理学问题》,第61页。
基本案情:1882年,纽约青年埃尔默用毒药杀害了自己的祖父。他知道他的祖父在现有的遗嘱中给他留下了一大笔遗产。埃尔默怀疑新近再婚的老人会更改遗嘱而使他一无所获。埃尔默的罪行被发现后,经过争论,他最终被定罪入狱。详见德沃金:《法律帝国》,中国大百科全书出版社,1996年1月第一版,第14页以下。
近年发生的“刘燕文诉北京大学案”可以被认为是一个例子,此案是关于行政诉讼方面的。刘燕文认为他获得博士学位的权利受到了学校的侵害而向法院起诉,经历了告状无门的痛苦,法院的理由是“没有法律依据,不予立案”。后来好不容易才被受理诉讼,也是受惠于舆论的支持和法官对法律精神的援引。由于
行政诉讼法中没有规定学生可以诉学校侵犯其受教育权,以至于公民的这一重要权利形同虚设。
波斯纳:《法理学问题》,第71页。
波斯纳的分析是有力,但不是没有问题的。他的基本逻辑是:法律规则在一些具体案例中的不确定,就是证明法律不确定性命题的充分理由。后文的适当位置对这一态度的问题做了讨论。
杨伯峻:《孟子译注(下卷)》,中华书局960年版,第329页。