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在法的确定性与不确定性之间 ——《法理学问题》随想

  这很重要。法律确有其不确定性,但这一发现不应、也不可能使启蒙时代以来绵延不绝的法的自主性生命寿终正寝。关键是在法的不确定性与自主性之间找到一种妥协。德沃金的努力是:承认法的不确定性,但又不放弃法的自主性理想。尽管德沃金一直站在自由主义法律的捍卫者的立场之上,此时他也不能通过重申教条来说服别人了,要延续法律自主性神话的香火,必须同时为法的不确定性留有一席之地,这样,德沃金才能既躲过法律虚无主义的攻击,又比较成功地使法的自主性得到维护。在法律的概念上,德沃金通过拓展法律的外延使得由于法律规则的变化造成的不确定性看起来不过是法自身的问题,这一策略成功地划清了与法律实证主义者的界线:“法律”包括原则和规则。即他坚持法律不仅仅由规则构成这一事实。在“疑难案件”中,法律的原则似乎“最有力量”[17],“当法学家们理解或者争论关于法律上的权利和义务问题的时候,特别是在疑难案件中,当我们与这些概念有关的问题看起来极其尖锐时,他们使用的不是作为规则发挥作用的标准,而是作为原则、政策和其他各种准则而发挥作用的标准”[18]。在司法行为中,德沃金把整体的法律制度比作一部系列小说,不同的法官只是按照小说的整体构想完成其中的个别章节,后来的法官虽然也在创作,但他的想像力要受到很大限制。尽管这一比喻在许多人看来有失妥当,也不太有趣,但含义还是清晰的,德沃金以此表明:司法行为是有脚本作为依归的,因此是有相当确定性的。[19]
  不过,在试图拯救法的确定性的努力中,德沃金给人的感觉是有点“削足适履”,波斯纳则更为深刻,他在带领我们在法律不确定性的迷雾中游走多时之后,重新找到了理解颇具争议的法律确定性问题的角度, “文本怀疑论者就象一般的哲学一样,只是一种姿态而不是一种实践。”[20]“法律研究被许多看上去是法律核心的实体之虚幻特点所阻碍了。法律思想不可能通过与‘实在的’世界之相对而成为客观的。无论法律具有什么样的客观性,这种客观性都出于文化的统一性而不是出于形而上学的实体与方法论上的严格。”[21] 也正因此,对波斯纳关于法律确定性的理解必须超越一种容易造成的矛盾心态,简单而有效的方法是不要将他视为一个彻底的怀疑论者,正如波斯纳自己的承认那样,他只是一个“温和的”怀疑论者。
  波斯纳还导引着我们的出这样的结论:在法的确定性问题上, 强调法的不确定性进而否定法的自主性的错误在于,没有把法律这一实践理性问题置于与它不可分割的社会实践中去理解,而是单纯以认识论的标准来衡量,并将其结果强加于社会实践。事实上,人们无法用自然科学的认识方法即建立精确的自然规律的方法来达到文化科学的认识目的。这正如马克斯·韦伯对自然主义或曰科学主义观点的批判:人们一再认为,社会科学中决定性的标志可能也在于某些因果联接合乎规律的重复,只要找到这种重复的公式,就可以包罗无疑、一览无余地解释历史和一切文化事件,而社会生活的实在无论如何都不能从那些规律和因素中推演出来,凭借这些规律也无法使我们达到对于社会文化个体的认识。[22]
  不过,我们必须看到,长久以来,立足于司法过程中的疑难案件对法律的确定性施以怀疑的做法非独波斯纳一人,而是试图推翻法律确定性命题的研究者们热中采用一般性方法,尽管我们已经对这种努力中的真理成分表示了认同,但维护法律的确定性也无需仅仅依靠盲信也能做到,我们要做的是必须改变观察这一问题的视角,以为我们对怀疑论的的态度圈定一个范围。这是一种不同于德沃金的努力。法律确定性的命题成立与否,不应该最终取决于那些常常被引用的疑难案件的结果,而必须根据那些相反的案例——未导致进一步的诉讼争议的案件作出,这类案件是司法审判的一般结果。“正是这些绝不会诉诸于法院的纠纷,而不是那些诉之于法院的案件,才是评估法律确定性的尺度。”[23]因此,如果我们将一种“少数服从多数”的态度转移至法律确定性问题的判断上来,结论就是显然的了,当然,这种“民主”的方式或许是一种不严肃的比喻而已,但它为我们提供了一个看待问题的有益角度。毕竟,我们至少可以发问:法律的确定性问题为何取决于少数疑难案件的结果呢?同样,法律语言的模糊性也不是谋求颠覆法律自主性的理由,只要法官还能依据它们定分止争,维护人类社会生活的秩序。


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