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我们因此有了一个悖论，即法律问题可能同时是确定的又是不确定的。确定是因为有一个明确的规则囊括这个法律问题，不确定是因为法官没有责任要遵循该规则。这就使得一条法律规则有点像自然法一样虚无缥缈。而且这个悖论支持了霍姆斯的观点：即事实上法律仅仅是法官在一套确定的事实的条件下将如何行为的预测，因为法官做任何事情都不是为这些规则所约束的。“……即使这些规则很清楚，其数量也可能因为太多以至于受这些规则约束的人们不可能掌握它们，那么规则的清晰性就是虚幻的。而那些抓住了普通人关于正确行为的直觉标准（例如，过失责任标准）以及那些容易学会的标准，比如就调整同一领域的但技术性的、非直觉可把握的规则来说，则可能产生更大的确定性。”[6]这里，“更大的确定性”显然不是“绝对的确定性”，但波斯纳承认有一定的确定性，这些确定性的正当依据在于法官与一般常人共同具有的作为判断标准的“直觉”、“无言之知”以及“遵循先例”的习惯。
还有一些疑难案件的产生并不是因为法律规定本身不明确所致，而是因为规则以外的原因。在著名的埃尔默一案[7]中，纽约的遗嘱法规定得十分清楚：遗嘱只要合法就应实施。埃尔默丧失继承权，完全是因为人们的道德观念不允许接受杀害被继承人者有权继承遗产这一结果。在这里，确定的法律规则的意义让位于道德律令，埃尔默一案的合法性完全得益于那种在其他一些场合颇受质疑的“法官造法（通过解释法律）”。在实证主义者看来，这恰巧是法律丧失其自主性的一个情况。的确，在一些疑难案件面前，法律的逻辑不但失去了意义，而且会受到“事实”的嘲弄。我们的反思结论是，我们的法律规则是根据已有的事实确定的，而我们却还要用它们来约束更多的新的事实，这或许是不恰当的，我们的确不能忽视法的不确定性一面。因此，我们会理解，为什么一些被称为解决问题的“原则”在新的社会事实面前总是显得力不从心了。[8] 所以，正如波斯纳所言，“逻辑不能决定最困难的案件。作为批判武器的逻辑不是创造者的逻辑”[9]这又一次显示了惯用的法律方法的局限。[10]
三、成文法解释中的确定性问题
这里我们将主要从语言学的角度探讨法律解释中的确定性问题。在波斯纳看来，那些认为对成文法的解释可以发现法律的精确含义的论调都预设了这样一个前提，即语言本身具有确定的含义，且解释者可以通过各种方法发现这一含义，而这是有疑问的。 一个基本事实是， 语言本身就具有某种不确定性。语言的意义是人在社会生活中所赋予的，语言的所指不是超历史的，因此，语言的意义会有所变化。例如，孟子说过，“尽信书，则不如无书”。今天人们通常将其中的“书”理解为一个一般概念，而据有的历史学家考证，孟子句中的“书”专指《尚书》[11] 。美国宪法第一条修正案禁止国会建立“宗教”或干涉宗教自由，宗教组织还可享受州的财产税豁免，对宗教组织的捐献可在计算税收时减去。但是，什么是“宗教”？这个词语并不包含确定无疑的外延。在没有立法明确定义的情况，法官必须作出决定。而且，问题在于，法官作出的只能是一条规则在法律上应当指什么，而不是它确实指的是什么。[12]
法律语言要求内涵与外延准确，这对于保持法律的稳定性、可交流性是必要的，而从上面的讨论发现，这一点很难完全做到，如果说法律家能对此习以为常的话，那么对于公众来说这定是一件难以容忍的事。从严格的标准来看，生活中形成的语言含义通常是模糊的，法律语言也是来源于生活语言，它并不因为自己出于立法者之口而变得高贵和确定无疑，它必定不可避免地保留着生活语言的模糊性。波斯纳举例说，美国曾经有过这样一个案件，一部法律规定对进口的水果实行征税，而对进口的蔬菜免税。有人进口了番茄，于是就有了番茄是水果还是蔬菜的问题需要解决。许多普通百姓认为番茄是蔬菜，而大多数植物学家则认为番茄是水果，在语言的所指如此模糊的状况下，谁的解释跟接近真理呢？事实上，在这种状况下，真理隐退，权力淡出，对问题的解决方案往往不是追问事实本身如何，而是体现应当如何的问题。换言之，真理问题极有可能转化为话语权问题，谁的话语权占据上风，谁的解释就是最终的确定性。然而，这显然已经超出了我们讨论的范围。逻辑总是在事物之间划出清晰的界限，这是人们思维方便的需要，但社会事实却未必存在这样一个界限。社会生活是自在的，语言试图用逻辑来统摄社会生活的无限丰富性，这是一个妄想，这一努力只会制造更多的麻烦。人们为了对世界形成认识，要对事物进行分类，要分类就需要按照既定标准进行，这就落入了本质主义的思维范式。我们经常问：宇宙的中心在哪里？然而，在我们知道宇宙的边际何在之前是无法回答这一问题的 。这种问题的提出源自日常生活的思维习惯，因为在通常看来，物体都是有个中心的，如一座房屋，一个操场，一个国家，宇宙也应该如此。 法律作为逻辑和规则，与社会生活的事实是有冲突 的。[13]
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