|
形式上的法律推理掩盖了一个问题，即许多分歧都是立基于不同的前提之上。支持安乐死的人会说：放弃权利也是行使权利的方式，安乐死是放弃权利，因此安乐死是在行使权利。而反对安乐死的人会说：权利是不能放弃的，安乐死是放弃生命权利，所以不可以安乐死。这两个结论的前提是相反的，在不同的人那里都被奉为真理。我们所赖以作出判断的各种一般性判断，其实都依据那些虽不为我们所觉察但更为一般性的前提，我们总会不懈地深究下去以发现更为一般性的概括，但可能永无一个终结，这一切都可以溯源至不同的文化传统、生活方式和价值观念形成的“直觉”或“无言之知”。
三段论逻辑作为规则化的思维方式还有这样一个特点，即逻辑、规则会将开放性事实的细节忽略而将其封闭为一个有始有终的完整“事件”，这给我们的视野带来了局限。事实本身是开放性的，而三段论逻辑是对事实的一种“想像性重构”，非事实本身的完全再现。显然，事实与法律之间是有距离的。正如吉尔兹所言：“事物的法律面相并不是一系列限定的规范、规则、原则、价值或者法官可以用作判案依据的任何东西，而是想像真实独特方式的一部分……法律对事实的描述一开始就是规范性的。”[4]这种法律的规范在反映事实时是有不足的，而纯粹对形式逻辑的重视忽视了这一点。规则是形式主义的，而我们据以作出判断的逻辑起点却是非逻辑的。
看来，作为批判工具的理性不能为一切知识的源头作出确定性的说明，在知识的尽头，我们发现信仰在微笑。这样的说明有点太哲学的味道，它对刨根问底地解释为什么同一规则下有那么多的不同理解具有重要意义，但也许我们应该明白一点：分歧并非一种健康的法治生活的常态，法治对规则应具一般性、确定性的要求是力求排除这种状态的，在多数场合人们的共识是常态，分歧则是个别的，否则为什么不是所有的案件都发生激烈争吵呢？因此，尽管我们可以依据法律推理的失效之处对法律的确定性进行怀疑，但它能否最终动摇其根基则是有待进一步考察的。
二、司法过程中的“疑难案件”
尽管有许多疑难案件可能通过逻辑、科学、原则或实践理性来解决，还是留下相当一些案件无法用逻辑和科学的方法加以解决，而这恰恰是法律职业界最关心的。并且即使是“实践理性”[5]往往也会对之束手无策，更甚的是，解决疑难案件所必需的实践理性方法也许并不是严格意义上的法律推理方法。
当然，我们不应该把疑难案件仅仅视为那些争议数额大或涉及当事人较多的案件，因为，争议标的巨大的案件也可能是情节简单、是非分明的案件。“疑难案件”是指这样一些案件：或者是由于法律规则存有“漏洞”而不能统摄案件事实，以至于法官无法对案件作出裁断；或者是一些互不一致的规则都适用于同样的案件，使得法官无所适从。从逻辑上讲，相互不一致的规则不能运用于同样的活动，法官有责任排除这些不一致性。但有时逻辑不能告诉他应当抛弃哪条规则，如同维特根斯坦在《哲学研究》的第一部分所作的著名解释一样，坚守一条规则并不是逻辑的命令，因为规则并没有告诉你什么时候遵守它。法律实证主义者认为，当一个案件没有明确的规则把它包括在内的时候，法官可以行使自由裁量权，然而，这一自由裁量在实质上相当于一件新的立法。
|
