在法的确定性与不确定性之间 ——《法理学问题》随想
姜峰
【关键词】法治 确定性 法理学问题 德沃金
【全文】
文艺复兴以来逐步形成的现代法治观念一直立基于自由主义法律理想之上，对法治的信心很大程度上源自法的确定性与自主性神话的力量。但也几乎在同时，一股怀疑法的确定性和自主性的暗流也在悄悄涌动，并对法的命运构成了威胁，这可不是一件微不足道的事情。在法律由规则中心主义转向法官本位主义，尤其是实用法学打着“法律的生命从来就不在于逻辑，而在于经验”（霍姆斯语）的旗帜问世后，这一状况更加岌岌可危。
美国当代法学家理查德·波斯纳也是这一行列中的一员，他的《法理学问题》一书就在法律方法论、法的适用及法律解释等层面上对法的自主性与确定性进行了口诛笔伐。启蒙时代以来的法的形而上学基础的松动，使得法律的地位由令人敬畏的神谕转向人类平庸的俗世。真理不能靠行骗存在世上，要延续法的确定性和自主性的香火，必须重建其认识论基础。谁来完成这一使命？本文将首先沿着波斯纳的基本思路，对法的确定性与自主性问题做一检讨。
一、 对法律推理中的三段论方法的检讨
波斯纳对法律确定性的攻击首先从质疑形式逻辑在法律中的功能开始。人们对许多问题的判断都是借助于三段论这一方法的，由于它给我们的思维和交流带来了无可质疑的益处，人们几乎已不怀疑它可能存在的问题。一个著名的并且有效的例子是：所有的人都会死,苏格拉底是人,因此苏格拉底会死。这显然是没有疑问的。三段论的推理如此令人信服，以至于律师和法官为了使他们的活动看上去客观，都尽可能使法律推理符合三段论的形式。大多数法官和律师都是形式主义者，他们喜欢仅仅运用逻辑从前提推出法律结论。但是，在波斯纳看来，过分使用三段论是霍姆斯所批判的那种法律形式主义的典型缺点，
作为一种批评工具的形式逻辑往往是强有力的，但形式逻辑中大小前提的真理性常常是有争议的。人们在交流中使用的判断都不是绝对可靠的知识，例如下列三段论推理：一切粉红色的物体都是树，这个物体是粉红色的，所以这个物体是树。这一三段论的大前提是有疑问的，我们完全可以提出对“一切粉红色的物体都是树”这种归纳之有效性的质疑。这正如波斯纳对此所做的检讨，人们必须对三段论的有效性与它的真实可靠性——即它的产生真实结论的力量——加以区分。真实可靠性不仅取决于个别的三段论的有效性，而且取决于前提的真实性。[1]
另一个方面也能说明三段论作为法律推理的局限性。波斯纳区分了大小前提的真实可靠性与结论的有效性之间的关系。二者的区别之重要可以通过这样一个事实来显示，即一个三段论的结论可能是真实的，尽管它的大小前提都是虚假的。 如：“所有的斯巴达人都是聪明的，苏格拉底是斯巴达人，因此苏格拉底是聪明的。这一三段论——同时是成立的却是不可靠的（大前提不可靠）——表明了三段论作为一种推理获得真理的方法之有限。”[2]还有一个例子可以说明结论的有效性不等于前提的有效性：一个旅行者在大森林中迷了路，困倦与饥渴使他濒临死亡边缘，即将绝望的时候他看见一排脚印若隐若现地通向远处，他兴奋起来，断定那是人的脚印，并推断肯定有人在附近居住，于是他打起精神顺着脚印走了很远，一座村庄跳入眼帘，他得救了。其实，他看到的脚印是猩猩留下的。旅行者的逻辑是这样的：只有有人烟的地方才有人的脚印，这是人的脚印，所以这里一定有人。按照这一逻辑，他找到了人。尽管他的逻辑的小前提——“这里有人的脚印”——是错误的，但并未妨碍他得出一个有效的结论，这种“歪打正着”显然不是三段论的功劳。[3]
