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正义的妥协——协商性司法在中国的兴起

  当然,协商性司法并不是特立独行的不受任何规范约束,追求漫无边际的协商与妥协,它必须在法律的荫影下进行(bargain in the shadow of the law),[39]它仍不能突破最低限度程序公正的原则与标准,否则,正义将荡然无存,剩下的可能仅仅是权钱、权权的肮脏交易。这还可以从萨默斯的相关评论中找到印证,他认为,程序正义原则的要求之一即为协议性(consensualism),这也是程序价值的要求。现代法律程序的许多特征都允许潜在的程序参与者放弃参与法律程序的运作过程。不论结果如何,建立在有关公民自愿选择基础上的协议性都是需要通过法律程序本身实现的“程序价值”。[40]
  鉴于司法正义的脆弱与多面性,它的实现需要更广阔的空间。在诸多利益“剑拔弩张”之际,尽量妥协一下,为正义的实现留出更充分的余地,这就是协商性司法最大的制度功能。
  同时,我们似乎也应该因为协商性司法的出现而对当下刑事诉讼程序作进一步的反思:既有的诉讼制度应作出怎样的调整才能保证程序在整合社会纠纷方面的有效性?笔者认为,通过增强制度的包容度、寻求制度的多元化,赋予当事者更多的程序选择权,并在进入程序之后享有真正意愿表达的机会,使诉讼制度有生产“让所有利益主体都满意的结果”的能力,这就致力于构建成熟的刑事司法制度而言不失为理性的选择。[41]只有形成这样的复合程序,追求程序公正的独立价值才拥有现实的制度支持,程序的正义也不再会因社会的复杂与多元而无家可归。
  
  七、结语
  
  虽然协商性司法的出现能够使追求程序正义的独立价值获得更坚实的基础,并为刑事诉讼制度的反思性调整带来良好的契机,但它的出现是理想化的司法改革与现实差距相妥协的产物,其发展更多的来源于诉讼当事者的现实推动而不是官方法律文本的积极支持。又由于它与既有的传统司法制度在理念与运作制度方面的巨大差异甚至完全相左,由此产生的合力阻碍也许会遏制它的进一步发展——在试行中终止(如适用普通程序审理“被告人认罪案件”的简易化程序)或者永远不能在成文法中获得名正言顺(如证据开示制度与检察官的量刑建议权)。不仅如此,在目前的司法体制与律师制度的框架中,尤其是干预司法现象严重、 司法的不公平适用、“严打”的盛行、程序约束司法官员的乏力、控辩双方对抗能力的严重失衡、法律援助制度不完善以及律师的社会责任感并不强的情况下,协商性司法可能将成为法律外力量染指司法的有力途径、“八议”与“官当”制度的现代复苏、“严打”的合法外衣、压制性合意的借口、律师与司法官员进行不当利益交换的便捷利器!刑事被告人因此将处于更加不利的地步,协商性司法也将成为产生司法腐败的另一窗口。
  对此我们不得不警醒,但因噎废食的封杀却未免过于懦夫与武断,毕竟协商性司法对刑事诉讼制度在当下社会的重塑发挥着不可代替的良性作用。笔者认为,为了阻止其可能带来的隐患,有必要在传统的司法观念中引入私法中的契约精神并对刑事司法治理方略作出相应的调整。
  因为我国传统的司法程序设计完全以管制思想、权力支配观念为基础,刑事诉讼在很大程度上不过是展示国家公权力的一个道具,而协商性司法却体现了一种契约精神——通过对话与协商获取合意下的社会治理。它们在形式上是合意的结果,实质内容上折射出了契约的一般原理,比如它们遵循了契约的一些基本原则,如平等原则、意思表示真实与诚实信用原则。刑事司法领域引入契约观念,不仅仅是为了体现国家治理中的市民社会精神,虽然它确实起到了如此作用,更重要的是以契约观念及其内含的法律原则、相应的违约救济来有效的约束公权力,防止它借协商之际侵犯公民私权利。其中,尤为重要的是培养刑事司法中的诚实信用观念并建立保障机制。司法应该具有诚实品格,这样才能激发公民对法律的忠诚乃至一体遵守;如果公民觉得司法运作充满了欺诈与骗局,就可能对本国司法丧失信心,漠视法律的心态与相应行为就当然出现并可能蔓延。协商性司法尤其需要控诉机关遵守诺言,否则将无法持续的进行下去。
  控辩双方仅仅拥有契约观念还不够,立法者与司法官员对以“同意”为基础的协商性司法还需要有宽容的态度。同意(consent)在刑事司法中扮演着重要的角色,有学者认为,刑事司法常面临如此之风险,即被视为残酷且具压制性的,并因此而丧失公众的支持与遵从——而这却是司法制度稳定性与有效性所依赖的重要因素。尽管刑事司法权力在最终意义上具有强迫性,但它的实施几乎在各个层面都离不开合作与同意(cooperation and consensus)。[42]所以,为了刑事治理的有效性,刑事司法不应该只是谋求国家公权力如何获取单方面的胜利,还需要注重协商与论谈在诉讼中的独特功能,司法官员应该认识到对某些刑事案件的处理用“纠纷解决”模式更为有效。
  虽然诉讼观念的转化是协商性司法发展的根本前提,但这也只是基础,还应该为之提供一个健康的制度环境,比如进一步加强司法独立、完善围绕控辩双方对抗能力之平衡的系列制度、建立正确对待口供基础上的证据规则、赋予法官与检察官在罪刑问题方面充分的裁量权等等。为防止特权人物借司法的协商性逃脱法律制裁、反程序的“严打”凭此扩大适用、[43]被告人的正当权利在麻醉中被剥夺,构建必要的法律审查与相应诉讼救济机制也甚为重要,否则协商性司法可能不过是刑事被告人的一个“美丽陷阱”。
【注释】  * Gellhorn, Public Participation in Administrative Proceedings, in Yale L. J., Vol.81,1972, pp359-360.

>北京大学法学院博士生。本文得到了导师陈瑞华教授的悉心指导,在此谨表谢忱。当然,本文一切可能的责任由笔者自负。

王占庆,王冬香:“刑事简易程序适用调查报告”,《刑事审判要览》2003年第1辑,法律出版社,页81。

比如,陈瑞华教授在1997年就指出,简易程序的设计没能赋予被告人自主、自愿地选择和放弃的权利,并就由此所带来的危害作了评述。参见陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版,页398。

新近的改革意见对此也没有作出修改,只是更加明确适用简易程序审理的公诉案件的适用条件,范围并没有扩大,参见《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第1条与第2条内容。

尤其是实践中有相当一部分案件,事实清楚,证据充分,虽然作案多起,但手段雷同,被告人对所犯罪行亦供认不讳,之所以不能对这些案件适用简易程序,仅仅是因为对犯罪人要在3年以上定罪科刑。该类案件的审理中,控辩审三方不仅无奈、厌烦,整个过程“应景”的近乎滑稽。参见:北京市海淀区检法两院《适用普通程序简易化审理方式》课题组:“普通程序简易化审理方式的构想与实践”,载陈兴良主编《刑事法判解》第3卷,法律出版社,页442-443。

最高人民法院的《人民法院五年改革纲要》中要求进一步扩大简易程序的探索;2001年7月召开的全国高级法院院长座谈会上,肖扬院长提出了要大力推进法院体制改革和制度创新。人民法院要与有关部门配合,进一步扩大刑事简易程序审理案件的范围,在不违反刑事诉讼法的前提下,探索普通程序简易化的有效途径,以提高审判效率。


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