纵观整个刑事司法制度改革，寻求司法公正与效率之间的平衡一直作为内在主线而起着支配作用。但事与愿违，公正与效率的矛盾并未随着改革的深入得到妥善解决，相反，由于保守与改革力量的对抗以及其他不仅仅是法律方面的因素却导致了矛盾的加剧甚至两者的共损。协商性司法就是作为对公正与效率紧张关系的一种缓解手段与策略而在实践中自动出现，并现实的维持与支撑了司法制度的基本运作。
可以说，协商性司法是以刑事审判方式改革为重心的系列举措实施的必然结果。为获得案件的公正审判，改革者们的思路主要是借鉴当事人主义诉讼模式以增强控辩双方的对抗性，并随着程序正义理念的普及、诉讼权利的倡扬，审理程序日趋烦琐与复杂、证据规则也日益精密，最后必然导致诉讼成本的攀升与结案周期的延长，再加上我国刑事案件的受案率近年来扶摇直上，这使得本已稀缺的司法资源更加难以承受现实的压力。[20]所以近年来司法资源的有限性与案件日益膨胀之间的紧张关系一直困扰着实务部门，以至于适用体现程序正义价值的普通程序成为奢侈品并可能被斥之为资源浪费。为缓解该冲突，实践中以繁简分离、案件分流机制作为应对之策，其背后的理念是“需要公正的案件使其更加公正，需要效率的案件使其更加有效率”，[21]正义与效率由此得以和睦相处。近期的辩诉交易、简易程序的完善与普通程序简化审恰恰就是该背景下的产物，实际却是解决刑事案件负荷所迫不得已的选择。
其间，控辩审三方由于遭受“制度压迫”并出于维护现实利益的驱动，他们不约而同的在协商性司法的形成中共同发挥了促进作用。在司法改革的进程中，为了防止司法腐败，最高人民法院在1998年下发了《人民法院审判人员违法审判责任追究办法＜试行＞》与《
人民法院审判纪律处分办法（试行）》，最高人民检察院检察委员会讨论通过了《
人民检察院错案责任追究条例（试行）》，为了进一步确保法官们恪尽职守，2001年最高院又下发了《地方各级人民法院院长、副院长引咎辞职规定(试行)》。其中，错案所涉及的范围十分广泛，立案、侦查、逮捕、起诉以及定罪量刑方面的错误都可能构成错案，办案机构或人员将因此承担法律责任，这些规定虽然其初衷在于防止检察官与法官滥用司法权，但其在现实中带来的一种直接后果是检察官与法官为规避“错案”制裁而煞费苦心，[22]又由于我国定罪观念比较浓厚，所以无罪裁决往往会带来更多的关注。最后，防止办“错案”与获得“有罪”裁决就为控诉权与审判权这两个本不该有任何链接的权力搭建了团结的平台，检察官与法官不仅不想见到无罪裁决，找到化解或绕开实践中大量存在的本应作出“证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”，[23]而且还希望把几乎所有的案件在事实清楚的基础上都办成经得起任何上诉与申诉的“铁案”。做到这一点，除了检察官与法官心照不宣的合作之外，更需要从根本上消除错案产生的可能，即让被告人在认罪的前提下对最终裁决满意，其中，控诉方与辩护方的合作成为首选的运作方式。
辩护方一般也乐于接受这样的处理策略。且不说刑事审判方式改革以来被告人的诉讼地位相比以前并未在现实意义层面获得改善与提高，相反，刑事辩护案件更难开展却成为律师界的一致反映。单凭目前严重的超期羁押、刑讯逼供现象的盛行，[24]被告人也想尽快脱离诉讼，哪怕是负担稍重的刑罚。新近出台的体现辨诉交易精神的关于审理“被告人认罪案件”的普通程序简易审就是不良制度压迫与诉讼主体现实利益考量的产物。但这种平和的案件处理方式在“大家都满意”的角度为整个司法制度的运作提供了正当化基础。[25]
由此可见，协商性司法是作为缓解制度改革与现实脱节所产生的矛盾的一种策略而出现。它是目标设定过高的制度向事实的妥协、诉讼参与者规避不良制度迫不得已的一种方式，而并非公众权利意识与民主观念的良性结合。
五、协商性司法发展的障碍
与传统司法价值目标相比，协商性司法的价值诉求——诉讼当事者可接受的妥协正义过于主观化与弹性化，因为不同的案件以及相同或类似案件的不同被告人，彼此之间的具体情形相差甚远，不同诉讼主体对正义妥协的范围也有不同的接受程度，这导致当事者是否为自愿的接受裁决结果无法用统一而刚性的标准来衡量，对那些暗中压制以及各种趁人之危的假协商、假合意的非正义现象也因此无法有效地进行法律监督与审查。又由于协商性司法在我国的产生本来就是文本制度与现实相妥协的产物，它的运作大部分是权力自由裁量的结果，一旦控辩双方的合作丧失基本的诚实信用而反目成仇，当事者尤其是被告人也很难争取到必要的权利救济。再加上法律文化传统中的很多因素以及现有的诉讼制度框架并不支持甚至反对刑事司法中的合作与变通，协商性司法在我国能否良性发展就显得异常扑朔迷离。
我国传统法律文化中的有其罪必有其罚的报应观念积习已久。在漫长的封建社会，犯罪被视为对统治权的反叛，因此在追究犯罪时不可能赋予被告人辩护权，控诉机关也不可能与被告人就此心平气和的进行协商。国家丝毫不放弃对犯罪的打击，所以刑事司法领域中就难以产生真正的契约式合作，即使司法中有“服判”之说，也很难说具有契约精神。[26]这种打压式的追诉与审判机制往往导致冤假错案。49年建国以来，实事求是原则成为司法领域的重要指针，对原有司法机制经过纠偏形成了我们耳熟能详的“不枉不纵”法律思想并成为现今刑事司法制度的舵手，但这种以国家追诉主义、罪刑严格衔接为基础的刑事司法基调却大大阻碍了协商性司法的进一步发展。
“不枉不纵”的基本要求在于，不冤枉任何一个无罪之人的同时也不放纵任何有罪之人，除了具备法定从轻、减轻或赦免条件的，任何根据实体法规定构成犯罪的人一律定罪处罚。虽然我们刑事司法实践中的口头禅“坦白从宽、抗拒从严”家喻户晓，但没有任何制度防止其中可能的诱导与威胁，也没有任何机制保障司法人员遵守诺言；刑法典虽然明确规定了自首与立功的情形下被告人可减免刑罚，但它和诉讼制度没有建立对接，即使被告人有自首或立功情节，法官仍享有不予实质考虑的裁量权。法外开恩式的有罪协商与妥协在此举步维艰。
事态的发展到此并没有止步，在以实事求是为核心的不枉不纵思想的指导下，我国刑事司法的目的被界定为“打击犯罪、保卫社会”，诉讼制度的设计在总体上都围绕该目标展开，控诉机关与审判机关被牢牢绑定在严格追究犯罪的链条上，检察院还担负法律监督的职责以强化案件处理的准确与真实性，这几乎剥夺了罪刑的协商与妥协在制度层面的生存空间。
法院方面，我们的审判制度把“发现案件真相”奉为圭臬。在审判过程中逐步形成了“裁决不以事实真相为基础将丧失基本的司法公正”的观念，对事实的挖掘偏执得近乎疯狂，以至于根本不顾被告人、控诉方的意愿。比如，“以事实为根据、以法律为准绳”的实事求是原则被视为刑事诉讼程序的重要基准；刑诉法第186条规定，第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。这就是二审程序的“全面审查原则”，它充分展示了法院在探索真实方面是多么的不遗余力！刑诉法第205条规定，各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。由此可见，为了事实，我们的再审程序拥有不受任何时间、次数限制的启动引擎。所以，即使犯罪人与被害人已经获取了相互谅解，再审程序仍可能把案件事实拿到“法律的裁缝店”重新进行剪裁。同时，法官在刑事审判活动中不去探寻案件事实而作裁判还会面临涉嫌枉法裁判罪的危险。
还有，为了实事求是，“只有被告人口供不能定罪处罚”被视为重要的证据规则。鉴于口供作为证据的风险性，法院特别注重对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。这一诉讼观念并有现实的制度支持：依照刑诉法的规定，法院作出有罪判决的前提是案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪。而只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。据此，在证据法规则寥若晨星的情况下，只有被告人口供不能定罪处罚顺理成章的成为我国重要的规则之一。而协商性司法往往以被告人承认自己有罪为前提，然后才可能与控诉官员作互惠互利的谈判，这在法官眼中无异于仅依靠被告人口供控辩双方就完成了定罪处罚的协议，这显然有悖于基本的证据法规则。
