其次,司法应关注参与主体的现实利益。
弗里德曼曾经把政治制度与经济制度都看作市场。在其中,结果取决于人们追求自身利益(广义的)时的相互作用,而不取决于参与者认为可以大肆宣扬的社会目的。[32]其实,司法制度也受该规律的支配,真正决定司法过程与结果的,往往不是法律规定的检察官职能的运作、追求一般舆论认为的司法目标的结果,恰恰相反,检察官、法官以及被告人“自身的小算盘”却经常起着关键作用,比如,检察官不愿意败诉、法官不愿意冒自己的裁决被推翻的风险、被告人也往往有着更多的利益考虑而不是仅仅追求程序保障、较轻的刑罚。这些因素非常“隐蔽”的对司法程序的实际进展发挥着作用,但制度设计者们忽略或者不愿意考虑这些因素,这很大程度上导致了既有法律制度与实践运作的脱节,而辩诉交易恰恰弥补了其间的沟壑,揭示了司法真实的侧面,通过它,我们能洞察司法过程中利益是如何进行较量的。同时,立法者与学界必须有揭去司法高尚面纱的能力,否则,辩诉交易无法获取生存的土壤。
另外,我们应认识到,“解决纠纷”也应是刑事诉讼的价值取向之一。而我国刑事诉讼在很大程度上不过是展示国家公权力的一个道具,不要说关注解决刑事纠纷了,就连基本的对抗都很难保证。以英美为代表的对抗式诉讼,从某种角度讲是一种解决纠纷的模式,它非常注重如何让争端双方都获取比较满意的结果,而不是侧重谋求国家公权力如何获胜。也正因为如此,辩诉交易在对抗式模式中更容易形成。如果我们的司法目标体系中不注入解决纠纷的诉求,辩诉交易存在的动因将大大减损。
2、制度方面的不足
辩诉交易得以运作的制度前提是,必须有保障契约双方地位平等、意志自由、有对抗与利益交换可能的制度。虽然我们刑事司法实践中的口头禅“坦白从宽、抗拒从严”家喻户晓,但它没有任何制度保障;刑法典虽然明确规定了自首与立功的情形下,被告人可减免刑罚,但它和诉讼制度没有建立对接,所以,即使被告人自首或立功了,如果侦控机关不信守诺言,他就未必减免刑罚;立法与司法实践中对控辩双方的不平等对待俯首即拾,由此可见,我们的刑事司法制度十分缺乏“契约精神”,特别是制度保证下的契约精神。主要的制度性缺失表现为如下两大方面:
第一,司法体系缺乏必要的诚实信用品格,对契约观念缺乏有力的制度保障。
基于侦查与控诉的需要,侦控机关可以在刑事司法中适用“欺诈”的方法,很多国家对此都能达成共识。但我们的制度缺憾在于,侦控机关可以适用什么样的欺诈手段,底限何在,以及他们违反承诺的法律后果等等,都没有任何制度规定,以至于侦控方可以信口开河的向犯罪嫌疑人、被告人作出承诺,即使不能兑现也不用承担任何法律责任。但常此下去,丢失的将是整个刑事司法信誉。
司法应该具有诚实品格,这样才能激发公民对法律的忠诚乃至一体遵守;如果公民觉得司法运作充满了欺诈与骗局,就可能对本国司法丧失信心,漠视法律的心态与相应行为就当然出现并可能蔓延。由此造成的损失在短期内将难以弥补。所以,一国司法体系应该是令人尊重并讲究信用的(respected and believed)。如果司法能发挥什么作用的话,它必须的前提是令人尊重并值得信赖。[33]并且,公众对这样司法信念的必需保留就一国法治而言至关重要。正如有学者所说,公众对公平与正直司法运作的信心是法治赖以存在的基础,而且往往在胜败悠关(at stake)之际具有超越性价值(transcending value)。[34]
第二,控辩双方“交涉能力”严重失衡,使契约观念寸步难行。
可能是基于职权主义模式的原因,我们刑事制度的一大症结:控辩双方缺乏对抗条件,双方的交涉能力严重失衡。面对控诉方的力量本已远远超过辩护方的事实,我们的立法对这一差距并没有进行有效的协调,使得司法中的这一“跛脚现象”愈演愈烈。比较明显的例子如律师会见犯罪嫌疑人难;刑事辩护律师随时冒着涉嫌伪造、毁灭证据而被追究刑事责任的危险;现行刑诉法改革了起诉方式之后,辩护方获取案件事实信息的渠道更加狭小。这种公权力对刑事被告人极度不信任与敌对的司法制度,带来的直接后果是,辩护律师不能获取必要的案件事实信息,同时也不敢轻易自行调查,他们将没有任何资本与控诉机关进行对抗与交涉,即使控诉方提出可以协商解决,辩护方面临的也只是“要钱还是要命”的选择,自愿必定是虚假的、被胁迫的,所以,在这样的制度前提下,即使有契约的外壳,也不会形成真实、自愿的合意。
(二)致力于构建成熟的刑事司法制度
近期,司法改革已成为法律界的热点话题,虽然其间论域广泛,但有一个重要的、具有导向性的主题被不合理的忽略了,即,一国司法制度成熟的标志是什么?笔者认为,司法是为社会而存在,一个成熟的司法制度,它必须能够真正的适应社会现实、有效的回应并解决社会中的司法争端。所以,对社会现实的充分把握是构建成熟司法制度的知识前提。
当下社会是一个利益多元化、民主与自治精神不断提升、越来越注重人文关怀的共同体。司法制度必须相应作出调整才能保证程序的有效性,通过增强制度的包容度、寻求制度的多元化,[35]使诉讼制度有生产“让所有利益主体都满意的结果”的能力。这就致力于构建成熟的刑事司法制度而言不失为理性的选择。
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