其次,当事人聘请的律师往往出于自我利益考虑,想尽早结束案件,而不顾当事人的真实意愿。最终使当事人的利益受损。
另外,即使律师真正关切当事人、水平也可以,仍存在“代理”中的转述问题——当事人的意思被曲解或被忽略等等。
3、审查与救济的困难
为保障协议是真实与自愿的产物,就必须有法院的审查和必要的救济相辅助。但具体到实践并不是那么轻而易举,主要涉及两个问题:一是,真实与自愿的标准如何确定?二是,控诉机关的裁量权如何控制?
就第一个问题而言,在Brady v.U.S(1970)案中,最高法院指出,关于有罪答辩的自愿性的标准必须被实质性的界定。最终采纳了第五巡回区上诉法官Tuttle的观点:一个有罪答辩中,被告人充分意识到了它的直接后果,包括法庭、控诉方或其律师向他作出的承诺的实际意义,那么,该答辩才会有效,但如果出现威胁、误解或承诺本身不恰当——承诺是被告人与控诉方之间非法交易的结果,如涉嫌贿赂——的情况,这会导致答辩无效。但我们仍会发现,该案所指出的标准仍非常富有弹性,无形中增加了法院审查的难度。
控辩双方达成协议的重要前提是,控诉方有充分的自由裁量权,否则无“资本”与被告人进行交换。但过度的裁量权往往易被滥用,比如,检察官如果考虑更多的是超法律变量,如种族、阶层、年龄以及性别,而不是相关行为与法律内的变量,如被告人被指控的罪行、以前的犯罪记录、有罪还是无辜,结果必然是不公正的,但对检察官的裁量权又很难进行法律控制。[25]同时,被告人还面临着被报复的危险。[26]
另外,辩诉交易还有其他的司法弊端,比如,它消解了控诉方的举证责任而可能导致控诉的惰性;控诉权力滥用的潜在性将逃避审查等等。
(二)对传统司法制度的挑战
主要是攻击了传统的司法公正原则。经过几个世纪的发展,刑事司法制度已经发展出了许多基本公正标准,作为一种底限,它们在保证被告人正当诉讼权利方面,起着不可替代的作用。但辩诉交易却无情的冲击了那些被认为“不可替代”的价值原则。[27]主要表现在如下几个方面:
1、适用中的“罪刑不均衡”必然破坏法律适用中的平等原则。
根据罪刑法定原则,一定的罪行就应该得到相应的刑罚,同罪同罚。但辩诉交易的结果是,根据控辩双方的协议,重罪未必有重罚,最终必然出现罪刑不均衡、法律适用的不平等。特别是在共同犯罪中更为明显,两个面临相同指控的共同被告人,如果一个人作有罪答辩而另外一人坚持自己无罪,他们最后的刑罚将可能大相径庭。
2、从“无罪推定”到“有罪妥协”。
无罪推定原则已成为当今刑事司法的基本原则,它保证了被告人在没有被法院定罪之前的基本人权待遇,使其享有包括辩护权在内的充分诉讼权利。可以说,它是犯罪嫌疑人、刑事被告人对抗侦控方的核心武器,是传统刑事司法公正的底限。但辩诉交易却根本上抛弃了无罪推定原则,采用的是有罪妥协原则,也是一种有罪推定原则,即控诉方要求被告人承认有罪、被告人自己承认有罪为相互妥协的前提,最终达成双方都满意的协议。由是,协商性司法冲击了正统司法的基本准则。
3、冲击了司法的预期性
合理的一致性应该是刑事司法制度的一个目标,它的重要价值在于能给参与者一定预期。而辩诉交易却无法创造先例,因为它的每一次协议都充满了个性与变数,让那些后继者无法作出合理预期。
六、辩诉交易在我国的前景展望
有两方面问题必须讨论:一是我国司法现状,主要考察我国是否已经具备导入辩诉交易的本土资源;二是辩诉交易在中国发挥功能需要哪些前提?我们已经具备抑或尚有欠缺?
可以说,我国刑事司法领域十分抵触契约观念,认为它与司法追求的目标格格不入。这主要来源于两方面的原因:一是传统观念的力量。交易、契约自古以来名声较差,即使司法中有“服判”之说,也很难说具有契约精神。[28]二是官方流行话语与态度。流行的观念把刑事司法目的界定为“打击犯罪、保卫社会”,工具性的意味十分浓厚,这就使得控诉方与刑事被告人不可能有真正的平等对话。
抛开辩诉交易的弊端不谈,如果它的制度优势能在我国刑事司法领域得以体现,我们还有哪些差距?
(一)现实的差距
可以说,让辩诉交易发挥良性功能,我们还有很大的差距,主要集中在观念与具体制度两个层面:
1、观念有待革新与转变
首先,基于纳税理论与社会契约论,国家不可遥遥在上,它应该和包括犯罪嫌疑人、刑事被告人在内的公众进行平等对话。
国家虽然有管理权、一定的强制执行权,但也应该提供平等协商的空间,营造出真正的对话平台,因为只有在“理想的对话情景下,所有论辩参与者才会机会均等、言论自由、没有特权、真诚、不受强迫。”[29]。在这一平台上,公众首先应有广泛的自由选择权利,正如杰斐逊在1801年的首次就职演说中所说的,“一个开明而节俭的政府,它将制止人们相互伤害,但仅此而已,在其他一切方面将放手让人们自由地追求自己的目标和从事自己的事业。”[30]其次,国家应该放弃纯粹依靠暴力来治理的方式,需要注重协商与论谈的功能,这是步入民主国家的重要条件。英国学者芬纳在其著作《政府发展通史》中指出:20世纪后期主要的政体形式就是论坛国家,“论坛政体的主要原则是可解释性,即进行劝说,而不是强制实施它的主要措施。” [31]
|