恢复性司法初探
吴丹红
【摘要】作为一种替代性刑事司法范式，恢复性司法旨在修复犯罪给被害人、社区以及犯罪者本人的创伤，它以加害者和被害人之间的补偿性协商为基点，以被告人回归社会为终点。恢复性司法在英美国家的兴起，凸现了传统司法忽视被害人权益、忽视社区关系之修复的弊端，其迅速的发展以及发挥的巨大功能昭示了其弥补传统司法之不足的独特魅力。本文在分析英美恢复性司法制度运作的基础上，对我国恢复性司法的发展作了初步的探讨。
【关键词】恢复性司法，被害人，替代性，补偿
【全文】
目次：
一、理念与缘起：刑事司法观念的变迁
二、萌生与盛行：恢复性司法在国外
三、潜力与危险：恢复性司法的总体评价
四、分析与反思：恢复性对中国的制度意义
五、实践与前瞻：恢复性司法在中国的试行及其评价
在传统的刑事司法[1]观念中，犯罪被视为是“孤立的个人反对统治阶级的斗争”，作为这种社会关系的保护者，国家通过刑事司法程序对犯罪分子定罪、处刑，从而使正义得到伸张。但是，在强大的国家代表的后面，被害人常常悲哀地发现自己被置于了一个“遗忘的角落”，他们的诉求没有人关心，他们与被告人的冲突不但没有消弭，反而愈加紧张，“第二次受害”的阴影挥之不去。在刑事司法过程中如何更好地保护被害人，如何更加有效地使犯罪分子改过自新，成为各国司法面临的一个现实问题。英美国家盛行的恢复性司法（Restorative Justice），对解决上述问题进行了创造性的尝试，给我们提供了一个独特的视角。
一、理念与缘起：刑事司法观念的变迁
广义上的纠纷之解决，存在于有冲突的任何社会。在原始社会，人类处于蒙昧状态，个人以自己的力量抗争大自然的考验和来自他人的威胁。如果一个人突然遭受了他人的攻击，他只能通过武力反击，将侵害者打败，然后以自己的方法处罚对方。由于双方的实力取决于格斗的输赢，“胜者为王，败者为寇”，受侵害者可以直接处罚侵害者，处罚的方式往往是野蛮的、残酷的。为了生存，人们渐渐组成一定的部落，于是个人与个人的冲突演化成个人与群体、群体与群体之间的纠纷。当部落里的某个成员遭到他人的攻击时，整个部落都会认为自己受害，于是会向侵害者所在的另一个部落寻仇，甚至以毁灭另一个部落为目标。“在未开化的民族，复仇永不止息”。[2]假如被告人打断了被害人的胳膊，他就会被砍掉手臂，如果被告人致死了被害人，他必须付出自己的生命，而不论他是否因为过失。圣经上的“以眼还眼，以牙还牙”，正是典型的“同态复仇”观的最好写照。由于部落是以血缘为关系的结盟，这种解决冲突的方式被后人称为“血亲复仇”（也有称为“血仇斗争”）。在没有法律的社会形态下，如果将惩罚侵害者作为实现正义的基本表征，那么，这种以个人意志为基础的报复观念就是一种原始正义。
随着社会的发展，在私有制和阶级产生后，国家与法的出现成为人类文明的一个界标。在法律状态下，“犯罪”的观念开始产生，作为“孤立的个人反对统治阶级的斗争”，侵害者不仅是被害人的敌人，也是国家的敌人。国家为保护正常的社会关系，必须介入公民之间的某些纷争，通过刑事司法程序对犯罪分子定罪、处刑，从而使正义得到伸张。在严酷的国家机器下，惩罚被告人的行为开始具有了制度性的意义。国家以暴力对付暴力，在肉体上消灭既存犯罪分子的危险性，同时给潜在的企图破坏社会秩序和统治阶级利益的人以震慑。在“国家－被告人”的图景下，强大的国家机器施行的惩罚代替了个人报复，宣告了原始社会绵延不绝的部落仇杀的休止，这在人类刑罚史上是一次重大进步。但是早期处刑的方法严酷性，却丝毫没有改变原始的复仇观念。撇开奴隶社会刑事惩罚的残忍，抛开中世纪宗教裁判所的黑暗，甚至在十八世纪，我们还能在福柯的《规讯与惩罚》里，看到这样一副血腥的场景：对肉体的酷刑和肢解、在面部和臂部打上象征性烙印、示众和暴尸……所有这一切，都是将肉体作为刑罚主要对象。[3]如果说这个阶段实现社会正义的基本方式就是通过国家报复犯罪者的话，那么这种正义观就是一种报应正义。在报应正义的框架下，犯罪被视为破坏国家利益的行为，国家代表个人实行有组织的报复，它强调国家以暴力对付犯罪。
