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电子证据规则体系研究

  参见 论电子证据的定位———基于中国现行证据法律的思辨刘品新法商研究2002年第4期(总第90期)
参见 刑事诉讼法教程 崔敏主编 P396 中国人民公安大学出版社 2002年版
还有的定义是这样的: 为了使本文中的概念明确,兹将联合国、我国和美国非法证据排除规则中的有关概念明确如下:根据联合国禁止酷刑公约,非法的概念指违反公约中禁止酷刑的规定,以及“载有或可能载有适用范围较广的规定的任何国际文书或国家法律”。也就是说,就酷刑而言,公约的缔约国不得违反公约的规定和缔约国所承认的其他国际文书和缔约国本国的法律。我国最高人民法院和最高人民检察院解释中没有对“非法”二字指违反何种法律作出解释,由于这些规则是关于我国刑事诉讼法的解释,所以,“非法”
二字可以理解为违反刑事诉讼法43条中“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”的规定,但从更大的意义上来说,还应当包括在取证过程中违反宪法中保障公民权利的有关规定以及其他法律法规的规定。我国一些学者们认为证据必须具备“合法性”,通常包括取证程序的合法性和证据必须符合法律规定的形式、以及取证机关、取证人员等等都必须符合法律规定,二,则非法证据应当是一种不具备合法性的证据。在美国,“非法”二字其实是“非法取得的”这几个字的省略。在英文中“非法证据”为“evidence illegally obtained”指用不合法的方式取得的证据,通常指在取证过程中违反了被告人的合法权利而取得的证据。美国刑事诉讼中对证据的分类并不很强调,没有象我国在法律上将证据以其形态分为七种形式。‘在美国,非法证据排除规则中的“非法证据”的概念不指证据的形式,仅指国家机构的侦查人员的取证的手段非法。
就非法证据排除规则的原始含义而言,“非法”中的“法”原来是特指的,这个概念在一开始仅指违反美国宪法第四修正案有关不得进行不合理的搜查和扣押之规定,可以称为狭义的非法排除规则。在该规则的发展过程中,“非法”的概念又常不限于特指,而泛指一切违法收集证据的行为,可以称为广义的非法证据排除规则。后来排除的范围不断扩大,不限于第四修正案规定的范围。因此,美国的非法证据排除规则有两种理解,一种仅指违反美国宪法第四修正案而取得的证据不得在刑事指控中用于证明被告人有罪。另一种认为非法证据排除规则的内容不限于对“物”的排除,还包括对非法取得的口供和其他陈述的排除。’即不仅包括违反宪法第四修正案,还包括违反第五和第六修正案的情况下取得的证据都应加以排除。 
  确立传闻证据规则主要基于以下三点理由:首先,它剥夺了当事人进行交叉询问的权利;其次,它违背了审判的直接原则、言词原则;最后,它有使真实事实发生偏差的危险。所谓的“传闻证据”,是一种证据资料,传统上包括两种形式:一是证人在庭审期日之外就其直接感知的案件事实所作的书面证言或由侦查人员所作的陈述笔录;二是由他人在庭审期日就证人所感知的事实向法庭所作的转述。传统学说认为传闻证据仅限于人的供述,如台湾学者陈朴生先生就认为:“……故不以人之供述(Statement)为内容之证据,不生传闻证据之概念”。(注:参见陈朴生:《刑事证据法》,三民书局1979年版,第278页。)后来扩展到所有提交到法庭具有事实主张的“陈述证据”。 
  参见(美)迈克尔·H·格莱姆:《联邦证据法》(影印本,法律出版社1999年版,第417页 
  参见(英)迈克·麦康维尔,岳礼玲选编:《英国刑事诉讼法》(选编),中国政法大学出版社2001年版,第314-315页。 
  国际组织为此也进行了大量的调查研究,对有关的问题提出了解决办法和建议。如联合国贸易法委员会秘书处在第18届会议上提出《计算机记录的法律价值》报告,报告建议:各国政府重新审查涉及使用计算机记录作为诉讼证据的法律规则,以便消除对其使用所造成的不必要障碍,确保这些规则符合技术的发展,并为法院提供适当的办法来评价这些记录中的资料的可靠性。联合国贸法会于1996年通过的《电子商务示范法》第5条规定:不得仅仅以某项信息采用电子证据形式为理由而否定其法律效力、有效性和可执行性。第8条规定:只要(a)有办法可靠地保证自信息首次以其最终形式生成,作为一项电子证据或充当其他用途之时起,该信息保持了完整性;(b)如要求信息展现,可将该信息展示给观看信息的人,就符合原件的规定。该法在第9条中规定:“在任何法律诉讼中,证据规则的适用在任何方面均不得以下述任何理由否定一项电子证据作为证据的可接受性:1、仅仅以它是一项电子证据为由;2、如果它是举证人按合理预期所能得到的最佳证据,以它并不是原件为由。” 
  参见徐静村主编:《刑事诉讼法学》(上),法律出版社1997年版,第136页。 
  参见孙铁成著:《计算机与法律》,法律出版社1998年版,第42~43页。
诉讼中,对证据的审查判断首先应当确定的应是关联性问题,即审查当事人或检察机关提交到法庭的电子信息是否与案件有实质联系。如果经审查,认为有实质联系则再审查其客观性和可采性,没有则直接予以排除而不必再考虑客观性和可采性问题。关联性的审查主要应从两个方面着手:其一,所提出的电子信息欲证明什么事实?其二,该事实对解决案件中的争诉问题有无实质性意义 
  证据的客观性含义主要有三。(1)证据所反映的内容必须是真正发生过的事实,或者将来必然要发生的事实。如证人证言中的证词所反映的内容必须是真的,而不是假的,必须是符合客观存在的事实,而不是凭空杜撰或捏造出来的所谓“事实”。证据的客观性是外在于人们的主观意志,是不依人们的意志为转移的。客观性表明证据事实处在客观自然领域,而非人的精神主观领域。(2)证据的客观性是指证据的内容必须是客观的。如书证,它所反映的内容,必须符合客观真相,必须是确有其事,而不是指证据内容的载体,必须是客观的。证据内容或证据事实载体只能是客观存在之物,而不可能是单纯的主观精神。但是客观存在之物,有时也混同或渗透主观的精神之物,在这种事实中,客观之物为物证;精神之物则为人证。譬如借据作为书证,它由两部分构成,一是纸张等可以书写留下印迹之物,一是物上的“字”所反映和体现的内容,因为“字”及“字”所反映的内容是不可分的,是个统一整体,表达一种意思,这表达的意思便是证据的事实。例如:某甲向某乙借钱若干,甲向乙写了借条作为凭证。如果认定此证据不具客观性,是伪造的,是违背事实的,那么,该证据便不能成为定案的依据,乙向甲主张其债权的目的不能实现(反而可能因伪造或提供虚假证据的“客观行为”存在属实而受到相关法律的处罚或制裁)。这一观点说明,乙向甲主张其债权依“借据”这一事实不能实现,因为此证据不具备证明性,既没有可采信(证据能力),又没有证据价值,究其原因是该证据不具备“客观性”。即使“字”,写字的载体“物”是客观存在,但由于“字”所表达的内容不符合客观事实,它描述的是子虚乌有、从来没有发生过的“事实”。又如证人证言也是由两部分构成。一是证人所讲的话,即证言或证词;二是证人本身,这是一个由有形物和无形物构成的一个综合体。证人本身是客观存在的,但不意味着证人是客观存在的,他所发表的证词也符合客观实际。证据关注的是证人证词的客观性,而不是证人的客观性。“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务”,“生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辨别是非,不能正确表达的人,不能作为证人”〔’」的规定便是这一理论的反映。(3)证据的客观性表现在案件事实的认定具有可靠性。可靠性表现在,任何发生过的事实都会以这样那样的形式,在客观自然界或人类精神界留下各种印迹或痕迹,这是客观事物的发展变化规律所决定的(人们常说的“雁过留影”)。同时,这种痕迹或印迹与案件事实本身存在一定的客观、内在的必然逻辑联系,而人们通过其主观能动性,发现、认识这种印迹或痕迹与案件事实之间的内在、客观联系。因此,人们对证据与案件事实之间的联系认定,仍然是建立在客观基础之上的。参见刑事诉讼证据能力规则 陈太勇四川大学博士学位论文 
  参见郭羽诞、瞿卫东编著:《无纸贸易——EDI及其应用》,立信会计出版社1996年版,第212页。 
  参见论电子证据的证据价值刘满达 人大复印资料诉讼法学、司法制度 199911 
  参见单文华:《电子贸易的法律问题》,载于梁慧星主编:《民商法论丛》第10卷。
参见 形式诉讼教程 崔敏P406 中国人民公安大学出版社 2002年版 
  参见樊崇义主编:《证据法学》,法律出版社2001年版,第305页。 
  参见(美)迈克尔·H·格莱姆著:《联邦证据法》(第4版)影印本,法律出版社1999年版,第460页。 
  参见李学军《电子数据与证据》,载《证据学论坛》(第二卷),中国检察出版社2001年版,第442页。 
  注:参见栾信杰:《电子商务证据规则国际比较研究》,载《对外经贸实务》2001年第2期。
参见电子证据基本问题分析 许康定
 
  参见 刑事诉讼法教程 崔敏P409 中国人民公安大学出版社 2002年版 
  参见李文燕主编:《计算机犯罪研究》,中国方正出版社2001年版,第255-256页。 
  参见宋英辉、吴宏耀:《任何人不受强迫自证其罪原则及其程序保障》,载《中国法学》1999年第2期。 


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