还有的学者提出了详尽的建立我国证据规则的建议,认为我国应当制定的证据规则应包括关于证据能力方面的规则、关于证据证明价值方面的规则、关于拒绝作证特权方面的规则、关于举证、质证等程序方面的规则以及排除非法证据的规则。
我国青年学者郑旭更进一步地把证据规则分为”取证,采证,查证和认证”四大类,笔者赞同这一分法,本文就是在这一角度出发来建构电子证据体系的.
参见诉讼证据规则研究刘春善 毕玉谦 郑旭中国法制出版社 P 55-562000年5月版
参见诉讼证据规则研究刘春善 毕玉谦 郑旭中国法制出版社 P56 -572000年5月版
参见 电子证据立法初探 蔡军田湘潭大学社会科学学报第27卷第4期2003年7月
http://www.law.ualberta.ca/alri/ulc/eindex.htm.
杨卫东 电子商务与网络法规汇编] 北京:法律出版社,2001,722
电子证据立法初探 蔡军田湘潭大学社会科学学报7卷第4期2003年7月
这种以广义的形式界定“电子证据”含义的国外法律规范有:1998年联合国国际贸易法委员会增订的《电子商务示范法》、美国《电子商务示范法》、爱尔兰《电子商务法》等。广义的界定有助于增强成文法的包容性、现实适应性,起到挂一漏万的效果;狭义的界定也只不过是立法者的权宜之计。故而本文的“电子证据”均在广义上使用。
上海市第一中级法院近日审结一起网上买卖纠纷案,首次确认电子邮件的证据效力,使电子证据继传统的7项证据形式后,成为一种新的证据形式。
北京某商贸公司在网上设立“8848网站”,并设有网上购物交易平台,客户可通过电子订单、电子邮件等与其建立买卖关系。上海某科技发展公司系“8848网站”的客户,于2000年8月与商贸公司曾通过电子邮件形式,就“以网上储值形式冲抵货款”达成过协议。去年8月,科技公司向“8848”订购各类电脑产品价款70余万元,但科技公司在收取电脑后没有按约付款,诉讼烽火由此点燃。
一审法院经审理,判决科技公司全额支付商贸公司货款70万余元。科技公司不服,认为自己与商贸公司已经协议确认,可以用14万余元的网上储值抵扣货款。该公司在公证处的监督下,从互联网上调取了有关电子订单、电子邮件,提出上诉。
二审法院认为,科技公司提供的电子邮件,客观真实地反映出双方就结算问题达成的协议。电子邮件是我国《
合同法》允许采用的订立合同的形式之一,电子邮件通过互联网传到当事人后,不能进行更改,足以证明双方的协议成立。最后,一中院改判科技公司支付货款人民币55万余元
论电子证据杨雄
也有学者提出不同的看法,关于证据特点有主要以下提法:技术性矛盾性多媒性隐蔽性 此外,电子证据还具有收集迅速、易于保存、占用空间少、容量大、传送和运输方便、可以反复重现、易于使用、便于操作的特点。参见论电子证据的几个问题张西安 第三届全国民事诉讼法学研讨会论文
我国相当一部分学者认为,电子证据应归入“视听资料”的范畴,应对“视听资料”作扩大解释,不应限于录音带、录像带之类的资料,还应把电子数据资料也包括在内,因为电子数据同样是可以显示为“可读的形式”(Readable Form),因而它也是“可视的”(注:参见冯大同主编:《国际货物买卖法》,对外贸易教育出版社1993年版,第292页
参见【人大复印资料】 诉讼法学、司法制度 200106期 【标题】电子数据信息的证据效力——从EDI合同谈起 【作者】周菁
联合国海事委员会于1990年6月29日第34次会议上通过了《电子提单规则》,规定了用EDI方式订立的合同的书面效力,并且对电子储存的范围进行了规定,电子数据的临时、中期或永久性储存,包括此数据的替代或原始储存。
参见陈光中、徐静村主编:《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社2000年版,第211页。
参见何家弘主编:《新编证据法学》,法律出版社2000年版,第217页
我国《
合同法》已经将电子证据作为合同的形式之一。第11条的规定中对电子证据的表述常被认为是我国现行法律对电子证据的内涵的界定。
参见 人大复印资料 诉讼法学、司法制度 复印期号 200210 标题 电子证据基本问题分析作者 许康定
参见蒋平:《计算机犯罪的刑事对策探讨》,载《江海学刊》1998年第3期
参见李文燕主编:《计算机犯罪研究》,中国方正出版社2001年版,第338页。
徐立根:《物证技术学》,中国人民大学出版社1999年第2版,第759页。 参见汪建成、刘广三:《刑事证据学》,群众出版社2000年版,第204页。
参见 论电子证据的定位———基于中国现行证据法律的思辨刘品新法商研究2002年第4期(总第90期)
众所周知,在我国第一部诉讼法即1979年的《
中华人民共和国刑事诉讼法》中,没有将视听资料作为一种独立的证据,到第二部诉讼法即1982年的《
中华人民共和国民事诉讼法(试行)》才首次以法律的形式肯定了视听资料的名称和地位,1989年的《
中华人民共和国行政诉讼法》、1991年的《
中华人民共和国民事诉讼法》、1996年的《
中华人民共和国刑事诉讼法》(修正案)相继接受了肯定视听资料独立证据地位的做法,分别将其确定为7大诉讼证据之一。在这一过程中,学者们围绕三个问题展开过长时间的争论,包括应否确认视听资料的独立证据地位、应当如何命名以及这一证据具体包括哪些表现形式等。从争论过程和争论结果来看,对于第一个问题,肯定的观点逐渐占了上风;对于第二个问题,学术界主要提出过视听资料、音像证据与电子证据三种名称,前两种意见反映了主流意见,但立法部门最后仅择其一即“视听资料”为立法所用;对于第三个问题,虽然学者们的意见不尽相同,但大致都主张包括录音资料、录像资料、计算机存储资料和其他音像证据等。客观地看待这个立法演变过程,就不难理解为什么我国立法、司法机关基本上认可电子证据属于视听资料的观点,即这在很大程度上系历史原因使然。例如,最高人民检察院1996年12月31日发布的《检察机关贯彻刑事诉讼法若干问题的意见》第3条第1款规定:“视听资料是指以图像和声音形式证明案件真实情况的证据。包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录音、录像、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等。”又如,我国前广电部于1992年1月12日颁行的《
关于广播电影电视行政复议若干规定》第
25条第4款规定:“利用录音或录像磁带录制声音或图像或者电子计算机储存的资料以及类似的资料来证明案件事实的材料,包括录音带、录像带、传真资料、微型胶卷、电子计算机软盘等,称为视听资料。”交通部于1990年9月24日颁行的《
公路路政管理规定(试行)》第
20条第2款规定:“书证,包括文件、信件、电报、路产证书等……视听资料,包括能证明案件事实的照片、录像带、录音带、电影胶片、传真资料、电话录音等……”再如,北京市高级人民法院在2001年10月1日起试行的《关于办理各类案件有关证据问题的规定(试行)》第3条第7项规定:“3.证据的种类有……(7)视听资料(包括录音录像资料和电子数据交换、电子邮件、电子数据等电脑贮存资料)。”
参见张西安:《论电子证据的几个问题》,《人民法院报》2000年11月7日
还有很多学者提出自己的反对意见:参见李学军:《电子数据与证据》,载何家弘主编:《证据学论坛》第2卷,中国检察出版社2001年版,第445—446页。参见魏士廪编:《电子
合同法理论与实务》,北京邮电大学出版社2001年版,第129页。 甚至还有学者直接攻击电子证据的”原件性问题.认为关于电子证据的原件问题,宜适用“拟制原件说”解决。关于“拟制原件说”的含义,可参见美国《联邦证据规则》1001(3)
这种观点有的成为区别对待说,也有的称为“混合证据说”. 据笔者了解,蒋平先生在《计算机犯罪问题研究》一书中率先提出了“混合证据说”。该书中将电子证据分为四类,即书证、视听资料、勘验检查笔录与鉴定结论证据。 在蒋先生看来,电子证据基本有如下三种形式:(1)计算机输入、存储、处理(包括统计、综合、分析)、输出的数据;(2)按照严格的法律及技术程序,利用计算机模拟得出的结果;(3)按照严格的法律及技术程序,对计算机及其系统进行测试得出的结果。那么,这三种形式的电子证据如何归入四类传统证据呢?他认为:“首先,从承载介质看,如果输入、存储的信息记录在诸如硬盘、磁盘、光盘等介质上,即为准书证,在保证此类介质的内容能固定、不会消失或修改的情况下,即可视为书证;计算机处理过的信息如果仍存储在上述介质上,同样仍被视为准书证和书证;如果输出到打印纸上,理当为书证。从输出的形式来看,如果以纸张形式表现,即为书证;如果以声音、图像形式表现,即为视听资料。其次,利用计算机模拟是根据已知条件和事实,依照法律程序和技术要求进行计算机演示,以确定犯罪的可能性概率。因而,模拟的结果可列为勘验、检查笔录。再者,对计算机及其系统进行测试,是运用软件按照法律程序对机器及系统的性能、受损情况等进行测量、测算、鉴定,从而确定犯罪的危害程度,因而可列为鉴定结论证据。”