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电子证据规则体系研究

 (二)审查电子证据与事实的联系即相关性。
  只有相关证据才可能有可采性,不具有相关性的证据,根本不发生可采性的问题。所以,证据的相关性是可采性的前提。在刑事案件中,相关性直接关系到当事人是否构成犯罪、犯罪性质及罪责的轻重等。因此,在计算机及网络犯罪的案件中,必须查明电子证据反映的事实和行为同案件事实有无关联,只有与案件相关的事实或逻辑上是相关的事实才能被认为是证据。没有相关性的电子证据,不具有可采性。
 (三).审查电子证据的真实性。
  1.审查电子证据的内容。刑事证据的内容就是指能够证实案件情况的客观事实。它是相对证据形式而言的,刑事证据是证据内容与证据形式的统一体,但其证明力源于证据内容而非证据形式。 因此,判断一份电子证据是否具有证明力,就有认真审查电子证据的内容是否真实、有无剪裁、拼揍、伪造、篡改等,对于自相矛盾、内容前后不一致或不符合情理的电子证据,应谨慎对待,不可轻信。
  2.查明电子证据的来源、形成的时间、地点、制作过程及设备情况,有无伪造和删改的可能等。1、一般来说,由第三方(如中间商或网络服务商)来储存记录或转存的电子证据具有中立性,在诉讼中的证据效力高于来源于当事人双方的举证。2、有关事实和行为发生时留下电子证据的效力较以后专为诉讼的目的而形成的电子证据更为真实。3、对于自相矛盾、内容前后不一致或不符合情理的电子证据,应谨慎对待,不可轻信。对不能排除合理怀疑的电子证据,不得采信。4、在审判实际中,对电子证据所基于的平台、应用软件、传输技术等特征要给予特别关注,这些特征将对电子证据的认定产生直接的决定性作用。因此,法律界应跟踪技术的最新发展,不断调整相应对策。
  (四)结合其他证据进行审查判断。将案件中的全部证据综合起来加以分析,进行审查判断。如审查电子证据中有无数据、图表等反映的事实,同有关书证、物证、证人证言进行分析,综合考察,明确是否互相吻合,是否有矛盾。如果与其他证据相一致,共同指向同一事实,就可以认定其效力,可以作为定案根据,反之则不能作为定案根据。这要求警察、检察官、法官在计算机犯罪的侦查或计算机诉讼中,要具备基本的计算机专业知识,并且鉴于专业性限制,注意专家意见 ,加大使用技术方法的力度。
  
  附:
  对电子证据法律规制的若干设想
  笔者自身对电子证据的整体立法体系还没有建立完整的认识,但是,因为电子证据的发展迅速,仍然十分赞同对电子证据进行立法规范.在这方面,一些学者的研究已经走在前面 ,这里,主要介绍一下杨雄先生的成果.
  (一)电子证据法律规制的立法模式
  综观大陆法系和普通法系的许多国家,由于它们的法律传统和现实国情差别很大,它们对于新兴的电子证据的法律规制的立法模式也各不相同。总体上看,普通法系倚重于判例和制定法二者;而大陆法系在成文法之外,把自由裁量权交予法官。各种迥异的立法模式都将为中国的电子证据立法提供一个参照系。普通法系国家一般在判例中率先对原有的证据规则进行扩大解释,随后,在相关的制定法中予以确认。譬如,美国密西西比州最高法院在1969年曾在判例中就将计算机信息采纳为定案的证据。而美国国会在1975年才通过的《联邦证据规则》,最终确立电子证据的合法地位。直到近年来,电子商务的逐步兴起,各国又在一系列的电子商务法律规范中对电子证据的有效性予以了重申,美国1999年的《统一电子交易法》(简称为UETA)和2000年的《国际与跨洲商务电子签章法》(简称E-SIGN)及其许多州法便是其中的例证。当然,在普通法系的另一些分支中,他们根据本国电子商务发展的现状,在成文法中采取了不同的做法,即制定了单行的电子证据法,比如,加拿大的《统一电子证据法》和澳大利亚的《计算机和证据法》。[13]大陆法系的绝大多数国家立法中不存在诸多的证据规则,任何形式的证据都可能被采纳,只不过这些都要委诸于法官的自由裁量决定而已。由于大陆法系固有成文法的传统,为了适应电子商务所带来的电子证据的认证难题,他们也对相关的部门法进行了修订或者单独制定了成文法,如德国1997年通过的世界上第一部全面规范INTERNET的法律“多媒体法”(德文简称为IUKDG),其中就有针对E-mail作为证据的规范规定;意大利制定了《通过公共服务部门以电子手段传递的单证可具有一定的法律价值》;挪威修改了《会计法》及其他一些法规以认可计算机可读记录和凭证来代替传统记录和凭证的法律效力。[14]值得注意的是,各国除了在证据法或电子商务法中对电子证据的可容性及法律效力作了规定或重申以外,他们还制定了一些与电子证据相关的配套法律规范,诸如规范电子认证机构的“电子认证法”、“认证政策”、“认证规则”;规范电子签名的“电子签名法”,等等。这些法律规范一定程度上克服了电子证据的脆弱性所可能带来的诸多无法确证的弊端。
  (二)电子证据法律规范的建构设想。
  借鉴国外的立法经验,我国目前进行电子证据法律规范的建构,大致可以有以下几种选择:一是制定单行的电子证据法;二是在正在起草的证据法中将电子证据列为独立的证据形式;三是由电子商务法来规定;四是由最高人民法院制定司法解释,认可电子证据的效力。比较这四种方案,我们认为,第一种方案不太现实;第三种方案不易协调好电子商务法与诉讼法的关系,也会造成电子商务法自身体系的不科学;第四种方案最终只是权宜之计,且有突破现行法的嫌疑。选择第二种方案可能效果最佳。实际上,我国学者民间起草的《民事证据法》(草案)已经这样做了。[15]在对电子证据的具体法律规定上,我们认为,应当注意以下几点:(1)设立专门的“电子证据”一章,强调不得仅仅以电子数据形式为理由而否定其法律效力;(2)在电子证据的界定上,应当包括电子数据、电子记录及记录的系统,即采纳广义的“电子证据”,扩大其包容性,以防止因为科技的瞬息万变而带来的法律的不稳定性;(3)对电子证据的收集、保全、展示规则上,法律应当尽量具体化、细化;(4)电子证据的质证规则中,应当要求与电子数据相关的录入人员、管理人员、监控人员出庭作证,接受当事人双方的交叉询问;(5)在电子证据的审查、判断规则上,应当注重电子证据与相关证据的印证。当然,仅凭未来的《证据法》中的电子证据规范,是无法适应现实需要的。随着一些电子证据认证机构及网络服务机构的建立,与电子签名、电子认证等等法律问题相关的电子商务法律规范的完善,将会给未来《证据法》中的电子证据规范起到重要的配套作用。电子证据是网络化、信息化时代的产物,它自身所具有的高度精确性、复合性、脆弱性特征使之不同于任何一种传统的证据形态。电子证据的出现也再次突显了人类司法证明史上由“神证”到“人证”,再到“物证”(或“科学证据”)的这一不可逆转的历史转变规律。人类只有正确认识电子证据的固有特征,科学地把握其在司法裁判中的证明力和证据能力,才能充分发挥它在信息时代的整合、调节作用,从而为科技的发展、人类的纠纷解决提供完善的法律保障。
  
【注释】  计算机犯罪现象是伴随电子化的运用而产生的,并且随电子化范围日益广泛,计算机犯罪率有上升的趋势。且看几个报道过的关于我国金融系统内部计算机犯罪案例。
案例11987年中国工商银行大连市西岗办事处ASC-6800计算机系统管理员冷孝武利用职务之便,通过计算机系统,截留贪污应收利息11万余元。案例21988年5月15日《经济日报》报道,成都市农业银行德盛街营业部的计算机操作员谢文东与外单位退职人员李某勾结,运用计算机处理程序,采用空头支票进帐的手法,先后多次将87万元巨款转到他事先分设的、在其它几家银行的帐户上进行贪污。案例31993年6月24日中国工商银行哈尔滨河图支行储蓄所储蓄员,利用空存100万元,再通过通兑手段,贪污客户存款95。8万元。案例41994年5月深圳国际投资基金部下的电脑部副经理通过虚设股东帐户和虚增资金帐户,参与股票操作并提取资金2万元。
而计算机犯罪最大的侦破困难就是证据的取得问题,如何取证,取得证据后如何转化为合法化的证据从而在刑诉中运用,达到打击犯罪的目的,必须深入研究.而我国目前的法律就遭遇了证据法方面的法律盲区,无法有效地打击犯罪.
 
  在这个问题上,我国台湾地区的理论研究和立法实践都比大陆要领先一步。台湾地区陈朴生著的《刑事证据法》中写道:“何种资料,可为证据,如何收集及如何利用,此与认定之事实是否真实,及适用之法律能否正确,极关重要。” 证据认定之事实真实,适用之法律正确,不能无一定之法则,以资准绳。称此法则,为证据法则。”由此可见,台湾地区学者认为证据法则主要是关于什么可以作为证据使用,如何收集和利用的法律规定。观其法律规定,具体包括推定、证据能力、自白、司法认知、传闻证据规则、意见证据规则、举证责任、证据力之辩论、法庭上对证人之询问和洁问等内容。
较早在教材中使用证据规则一词是对英美法系国家的证据制度进行介绍时使用的。在巫宇姓主编的《证据学》一书中讲到英美法系的自由心证的证据制度时,认为“英美法系国家继续保留着不少形式主义的规则”,“英国的证据法……着重规定了一系列关于采用证据和判断证据的规则,以利于正确地运用证据裁判案件。”“英国的证据制度是由各种基本规则和一系列的例外规定以及附带条件等组成的。”徐静村主编的《刑事诉讼法学》在证据一章中单设一节,名为“证据规则”,包括传闻证据规则、违法证据排除规则、补强规则、意见规则四个部分。根据这本书的定义,规定证据搜集、证据运用和证据判断的法律准则即为证据规则。证据规则的作用在于防止主观臆断,保证判断的准确性。


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