关于电子证据的证明力问题,国际贸易法委员会国际支付工作组在1992年的报告中认为可以采取以下两种办法来解决:一是完全由法院依自由裁量权来决定;另一种办法是通过专家的鉴定来解决。1996年的《电子商务示范法》第9条第(2)款对该问题也作了原则性规定:“对于以电子证据为形式的信息,应给予应有的证据力。在评估一项电子证据的证据时,应考虑到生成、储存或传递该电子证据的办法的可靠性,保护信息完整性的办法的可靠性,用以鉴别发端人的办法,以及任何其他相关因素。”2002年4月1日开始施行的中华人民共和国
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第
50条规定:“质证时,当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性,针对证据证明力有无以及证明力大小,进行质疑、说明与辩驳。”
有人认为,由于电子证据容易被伪造、篡改,而且被伪造、篡改后不留痕迹,再加上电子证据由于人为的原因或环境和技术条件的影响容易出错,加之民事诉讼理论界通常将电子证据归入“视听资料”类证据,而根据我国民事诉讼法第六十九条规定,视听资料除了应当由法院审查核实以外,还必须有其他证据相互印证,不能单独直接地证明待证事实,所以电子证据是一种间接证据。
笔者认为,对电子证据不能一概纳入间接证据,应分不同情况对其证明效力进行审查。一方面,区分证据是直接证据还是间接证据的标准是看该证据是否同案件事实有客观内在联系。直接证据“同案件主要事实是直接证明关系,它的证明过程比较简单,只要查明直接证据本身真实可靠,就可弄清楚案件的事实真相”。而间接证接是“与案件主要事实有间接联系的材料。它只能佐证与案件有关的个别情节或片断,而不能直接证明案件的主要事实。”若排除电子证据被篡改的可能性,由于电子证据本身具有实时真实性,其作为直接证据更具有易于使用、审查、核实、便于操作的特点。另一方面,任何一种直接证据都存在着被伪造、被篡改、被破坏以及灭失、损毁的可能,电子证据不能因为有这些特点就只能算作间接证据。另外,在司法实践中,若简单地把所有电子证据一概归入间接证据,将无法打击现有的网络犯罪,特别是对一些网络入侵等直接以计算机信息系统为犯罪对象的犯罪。
同时笔者认为,结合上文对电子证据的法律形式分析,将电子证据视为“视听资料”并归为间接证据值得商榷。首先,把电子证据列入“视听资料”仅是一种学理解释,其理由在于电子证据与视听资料中的录音录像均需借助于一定的技术设备才能显示出来。但是,实际上录音、录像等视听资料与电子证据在技术上有着本质的区别。前者是对声音、图像的记载,记录的是模拟信号;后者是用二进位数据表示的数字信号,可以记录包括录音、录像在内的多种内容。模拟信号之间的任何变化,在理论上说都是可以再现的,但数字信号根本不具有这种特性。可见,随着计算机技术的发展,继续将两种本质不同的证据归纳在一种证据类型下显然不妥;其次,随着多媒体技术的发展,电子证据的外在形式越来越丰富,基本上可以涵盖所有传统证据类型,需要统一的收集、审查、判断的标准。第三,在电子商务中,传统的合同、票据等均保存在计算机存储系统中,如因此而发生纠纷,所有的证据均为电子证据即间接证据,则常常可能导致当事人因证据不足而得到不利后果的情况,不利于促进新技术、新经济的发展。因此,电子证据应属于原始证据和直接证据,具有独立证明案件事实的证据效力。
涉及证据证明力的规则有如下一些 :
(一0.最佳证据规则
在英美法系国家,最佳证据规则是普通法的一项古老的证据规则。最佳证据规则的含义是,以文字材料的内容证明案情时,必须提交该文字材料的原件。美国第二巡回法院在赫济格诉斯韦特公司一案(1945年)的判决中写道:“最佳证据规则在其现代的应用中仅指这样一条规则,即一份文字材料的内容必须通过引入文书本身来证明,除非对原始文书的缺失提出令人信服的理由。”
最佳证据规则仅适用于以其所载内容证明案情的文字材料。所以,适用最佳证据规则必须具备以下两个条件:
1、该证据属于文字材料。文字材料包括:信件、电文、合同、照片等。
2、该文字材料是以其所载内容为证明手段的。
依据最佳证据规则,当事人在举证时,应当出示原件。但是,在同时满足下列条件时,亦可以不出示原件,而以其他第二手证据予以证明:①证明原件在某个时候曾确实存在;②证明原件(的内容)是真实的;③存在法定的不能提出原件的充足理由。例如原件非因不良动机而遗失或毁灭;通过适当的司法程序或行为无法获取原件。最佳证据规则要求诉讼当事人只能用最有说服力的原始证据来证明案件事实,排除其他二手证据(即传来证据)的适用。最佳证据规则适用于书面证据,然而各国对“书面证据”的理解并不相同,英美等国作了宽泛的理解,包括信件、电传、录音、照片、底片和X光片,甚至包括徽章、墓碑、刻字的戒指和带有序号的发动机等等,只要具有思想内容,均属于文字材料的范畴。 由于电子证据以数字代码为原始存在形态,提交到法庭时必须从计算机语言转化为人们可以识别的形式,通过显示器屏幕显示或输出为打印文件,依照最佳证据规则,其应在排除的范围之内。然而,严格依照最佳证据规则显然会给案件真实的发现带来困难,为此各国都规定了例外情形。例外又有两种类型,一是对“原件”进行例外解释,如美国《联邦证据法》规则1001规定:“……(3)原件。文字或录音的‘原件’是指该文字或录音材料本身,或由他人制作或提交的具有同样效力的副本或复本。照片的‘原件’包括底片或任何由底片冲印的胶片。如果数据存储在电脑或类似设备中,那么任何从电脑中打印或输出的能够准确反映有关数据的可读物,皆为‘原件’。” 二是对最佳证据规则的例外适用,如英国法认为,凡当事人能够证明其确实无法取得原件时,可以使用抄本证明原件的内容。英国1968年的《民事证据法》第5节明确规定,由计算机输出的文件,不论曾被传送过多少次,都可采纳为证据。 1984年的《警察与刑事证据法》也认可了这种解释。
对于最佳证据规则的不足,除了通过上述的例外情形加以弥补之外,国际法上还通过确立无差异原则对最佳证据规则进行修正。“无差异原则”(Principle of Non-discrimination),也有称为“功能等同法”(Functional Equivalence),是指对于存储在计算机中的或由计算机生成的数据信息,只要能保证首次是以最终“可视”或“可读”的完整形式表现出来的,就可以将这种数据信息视同“原件”而将其采纳为证据。1996年12月16日生效的联合国《国际贸易法委员会电子商业示范法》第8条(原件)就体现了这一原则。第9条(电子信息的可采纳性及在证据方面的重要性)则规定得更为具体一些。该条规定不能只因为文件是数据文件,或者在数据文件是最佳证据的情况下只因为数据文件不是原件而否定它在证据上的可采纳性。 无差异原则的出现体现了对电子证据可采性予以认同的时代潮流,已为部分国家确立和吸收。
我国的立法及司法解释对最佳证据规则也有所规定,其中关于例外的规定可归于第二种类型。《
民事诉讼法》第
68条规定:“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的,可以提交复制品、照片、副本节录本”。1992年
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第
78条规定:“证据材料为复制件,提供人拒不提供原件或原件线索,没有其他材料可以印证,对方当事人又不予承认的,在诉讼中不得作为认定事实的根据”。1998年
最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第
53条规定:“书证的副本、复制件,物证的照片、录像,只有经与原件、原物核实无误或者经鉴定证明真实时,才具有与原件、原物同等的证明力”。由此可见最佳证据规则在我国也不能构成采用电子证据的障碍。
(二).补强证据规则
所谓补强证据规则,是指用以增强另一证据的证明力的证据规则.从理论上说,任何单一的证据都不能证明自身的真实性,只有得到其他证据的印证,才能充分体现出自身的证明力.补强证据规则,就是对那些证明力难以确定的证据,必须有其他证据进行补充印证,才能被法庭采信的规则.
从补强证据的起源来看,他主要针对的是口供这一类虚假性比较大的证据样式,由于电子证据的自身不稳定等特点,有必要建立这一规则.
侦查计算机犯罪案件中计算机方面的证据必须依赖其它证据补强,才能使电子证据达 到一定的证明效力,单单以计算机所储存的资料,很难证明罪犯的犯罪事实。这是因为一般情况下,当人使用了一个犯罪的工具,同时也可能就制造了犯罪行为的证据,但是利用计算 机来犯罪,我们很难发现线索。证据用来证明一个事实,一般都是和其它证 据累积起来达到一定的证明效力,因此不能说计算机所储存的资料永远都不可能变成证据的一部份。 但单单是计算机所储存的资料本身,它的证明力是相当薄弱的。计算机资料本身要做为犯罪的定案证据,须依赖其它的证据来补充。一般情况下侦查机关不能单以唯一的电子证据来定罪量刑.