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总之,笔者赞同区别对待说笔者认为,要把握电子证据属于哪种证据类型抑或新的证据类型,必须弄清楚现行各种证据的证明机制。如果证明机制相同,则应归入同一种证据;如果证明机制不同,则应划归为不同的证据种类。电子证据同7种传统的证据相比,并未创造一种全新的证明机制,如果说有所不同则仅是外在形式的不同。.电子证据不是一种独立的证据形式,而是分别属于传统证据的范畴。在我国一时还难以通过证据立法对证据的“七分法”进行修正的情况下,将其分别归为电子物证、电子书证、电子视听资料、电子证人证言、电子当事人陈述、关于电子证据的鉴定结论以及电子勘验检查笔录无疑会是最合理的选择。这一结论是展开电子证据研究的基本出发点,也应是我国寻求解除电子证据法律障碍的立论依据。无论是电子证据的取证、举证、质证,还是对电子证据的审查与认定,都只能在这一结论的基础上展开。
4.可采性规则
电子证据可采性在理论上面临的最大障碍来自英美证据法中的非法证据,传闻证据规则和最佳证据规则。
(1)非法证据排除规则
法证据排除规则与证据的合法性密切相关,它是对非法取得的供述和非法搜查和扣押取得的证据的排除的统称。指用违反法律规定的手段所获取的证据不具有可采性,不能作为定罪与量刑的根据. 刑事证据的合法性要求任何刑事证据必须由法定主体依据法定的程序收集,并加以查证属实,它包括了证据收集主体、程序、证据形式等的合法。在刑事诉讼中,针对非法得来的证据,各国法律有着不同的规定,或者由法官自由裁量,或者强制排除。电子证据也存在非法的可能,那么,究竟哪些电子证据属于非法证据,应当排除呢?根据国外法律及国际公约中的某些规定,非经合法令状授权获取得到计算机数据;超出授权许可范围而搜索和扣押的计算机数据;非法强迫服务提供商应用技术手段截获的数据信息;未经网络服务商同意,非法侵入,私自窃取、截取的计算机数据,等等。这些非法手段所获得的包含计算机数据内容的电子证据,一般都应纳入非法证据的范畴。总之,电子证据被纳入证据法的领域内,它的可采性将涉及到与诸多证据规则的整合问题。如何突破传统法律规则的限制,采用何种途径解决这些冲突和矛盾,与各国现有的法律制度及法律传统有着很大的关联,但是传统的证据规则为新型诉讼证据让步,这是一个不争的事实,只不过各国的幅度不同而已。
(2)传闻证据规则
又称传闻规则或传闻法则，来源于英美法，后来许多国家包括大陆法系国家也予以引进。本质上，传闻证据规则就是一种排除“传闻证据的证据能力的原则。 。依传闻证据规则，证人以外的人明示或默示的事实主张及在没有证人作证情况下，向法院提出的书面材料上的事实主张，都属传闻证据，不能被采纳为证明其所主张的事实的真实性的证据。电子文件系统由计算机自动处理存储，计算机不可能作证，对电子证据而言，最原始的形式是储存在计算机内的磁性介质中的电子数据，无法被人识读。只有通过屏幕显示或输出文件才能为人识读，但后者只是一种抄录，不是原件。故计算机输出的书面材料只能被视为传闻证据。为了解决这些冲突，美国的判例法承认符合“商业记录”要求的计算机文件可被采纳为传闻证据，承认符合“商业记录”要求的计算机文件可被采纳为最佳证据，并允许当事人在证明其无从取得原件的情况下，可以使用抄本证明原件内容。如美国1974年《联邦证据法》中的规则803、804和805分三类规定了大量的传闻证据规则的例外。其中规则804规定：“……(b)如果陈述者不能作为证人出庭，对下列陈述不适用传闻规则予以排除：(1)先前证言；(2)认为即将死亡时的陈述；(3)不利于自己的陈述；(4)关于个人或家庭的历史的陈述；(5)其他例外。一份陈述虽然不属上述四种例外，但有足够的可信性保证也应不被排除，即如果法庭确定：(A)该陈述是证明案件事实不可缺少的；(B)该陈述是提供者通过合理的途径所能获得的最佳证据；(C)采纳该陈述更符合正义和法律的一般要求”。 英国1995年的《民事证据法》已经取消了传闻证据规则。而1984年《警察与刑事证据法》第69条则规定：“在任何程序中，通过计算机制作的文件中的陈述不应当被采纳为其提及的任何事实的证据，除非情况表明：(a)没有合理的理由相信因不正确的使用计算机而致使该陈述不准确；(b)在大部分时间里，该计算机是被正确操作的，或者即使不是，该不正确操作或无效操作不会影响该文件的制作或文件内容的准确性；……”。 我国自上世纪90年代初推行审判方式改革以来，逐步将对抗制因素引入审判程序，由此而使得确立传闻证据规则的呼声越来越高。然而无论在司法实践中还是在现行立法上，传闻证据的采纳都是被认可的。即使考虑到法学研究的前瞻性，纵观各国理论和立法，传闻证据规则的例外情形不断增多，其适用范围实际上是越来越小了，但它并不能阻碍电子证据的适用。我们需要解决的只是如何在司法程序中确保电子证据的可靠性。
纵观各国理论和立法，传闻证据规则的例外情形不断增多，其适用范围实际上是越来越小了，但它并不能阻碍电子证据的适用。我们需要解决的只是如何在司法程序中确保电子证据的可靠性。
2、刑事诉讼证据能力的关联性属性。
关联性是指诉讼证据与案件待证事实之间的客观联系，一般是指“证据必须与案件事实有实质性联系并对案件事实有证明作用”。 证据的关联性是证据能力构成的另一个必备要素。待证事实与案件之间缺乏关联性，证据就不能成为真正意义上的证据。人们对证据“关联性”的含义理解却是见仁见智。美国著名学者柴尔(Thayer)曾表述为:“禁止接受一切无关联的，不是逻辑上能作证明的;一切属于逻辑上能作证明用的东西，除非某次法律原则或规则予以排除，一律应该采纳。”美国《联邦证据法》第402条规定:“有关联性的证据一般可以采纳，一切无关联性的证据不可采纳”。事实材料与案件之间应该有多大程度上的关联性才能认为“关联性”予以采信?不仅在我国，就是世界上大多数国家都没有相关法律明确加以规定，因而对“关联性”的界定，没有立法上的量化标准，只有在司法实践中形成的相对宽泛，较为模糊的一个认知标准。这个标准的界定点便是人们的“经验法则、生活常识、直观判断、逻辑推理”等等。因此，是否有关联以及多大程度上的关联，属于侦查、检察和审判人员内心确认的自由裁量标准。事物与事物之间联系的紧密程度是不同的，性质上也有区别。有因果联系，非因果联系;有紧密联系、松散联系;有内在联系，外在联系;有肯定联系，否定联系等等。关联性同证据的证明力有机地联系在一起，展示了事实材料作为刑事诉讼证据的价值;表明事实材料与案件事实之间的联系性越强，其证明力也就越强:反之则越弱。关联性反映了证据事实材料和案件事实之间所存在的一定程度的联系，这种联系是客观的.
由于电子信息的数据性，对于电子证据的关联性存在的争议不大，学界一般都认可其关联性。电子证据的形成都是实时的，通过严格的收集、保存和提取程序避免使其失真的因素出现，其一经形成便始终保持最初、最原始的状态，能够客观地反映案件真实的本来面貌.
计算机处理的数据是大量的，因此其日常工作的输出结果也是浩如烟海，虽然其中有很多都可以说与诉讼事实有关，但是只有那些与诉讼事实有本质上的联系、能够有效地证明事实的数据才具有证据力。这就必须对与诉讼事实有关的诸多数据进行重组与取舍，而要保证重整之后的数据与诉讼事实具有本质上的联系，也必须保证重整方法和过程的客观科学性和合法性，只有紧密围绕事实严格按照操作程序进行的重整才能符合这一要求。
3、刑事诉讼证据能力的客观性属性。
客观性是指证据所反映的内容必须是客观存在的事实。证据的客观性是证据的重要属性，缺乏这个证据属性或要素，证据便不能成立。证据的客观性是外在于人们的主观意志，是不依人们的意志为转移的。
电子信息的客观性是许多反对者质疑其证据能力的首要考虑。的确，任何电子信息，包括数据、文字、声音、图像、程序等，都是以二进制代码的形式存储于磁性介质（硬盘、软盘或光盘等）中，所以电子信息本质上是数字化的信息，即以"0"或"1"这两个数字的不同编码来记录的信息。由于数字化的特质使得电子信息较其他证据资料更具不稳定性，人们可以通过各种方法对数字编码进行增减和编辑而使电子信息被篡改、伪造、破坏或灭失。此外，计算机病毒、硬件故障、软件问题、操作失误、网络故障等等技术和意外情况都会影响到电子信息的真实性。
然而，“不稳定”不等于“不真实”，能够证明案件真实情况的电子信息毫无疑问是客观存在的，而且其客观性也不是无法感知的虚幻的东西，我们不能因为其不稳定性而否认其客观性。对于电子信息的不稳定性，我们可以通过严格的证据收集、采信制度来弥补，
电子证据虽然是以物质形式存在的，但其价值在于其内容，因此电子证据的客观性就在于其内容必须是可靠的，非法虚构、篡改的电子证据没有客观性。而要证明电子证据内容的可靠性，应该从两方面入手：信息的来源和信息的完整性。前者指谁提供信息或信息的产生情况，后者包括信息内容的完整性及提供的规范性，如键入信息所使用的程序及程序的操作方法、系统的技术可靠性等等。 因此，必须证明：计算机的操作有严格的规程，包括操作者处于严格控制之下，系统未被非法人员操作；操作者的操作是合法的，符合系统本身的设计；系统的维护和调试也处于严格控制之下，数据未被随意修改，以便于日后核查数据与原始资料是否一致。
四 .电子证据的证据力
一些专家、学者对电子证据的证据价值问题（注：电子数据所涉证据法上问题主要包括证据的可采纳性（amissibility）与证据价值（value）两个相关联的问题。前者主要指电子证据能否作为证据， 是一个纯粹的法律问题；后者主要指电子证据与其他形式的证据相比较时所体现出的证明力的大小问题，有时则指证据本身的说明力，或者说分量（weight），不仅是一个法律问题，也是一个事实与逻辑问题。 虽然我国诉讼法和证据学理论,承认计算机产生和存储的信息可以独立发挥证明案件事实的作用,但证据仅有证据能力是不够的,因为证据能力只证明该证据有作为证据的资格,至于该证据能否证明案情、能在多大程度上证明案情,则取决于证据的证明力。证据的证明力是指证据对查明案件事实的证明作用。证明力是指证据对查明案件事实所具有的效力。根据我国的证据理论，证据的证明力决定于证据同案件事实的客观内在联系。一般地说，直接来源于案件事实、与案件事实存在着直接的内在联系的证据，其证明力较大；反之，其证明力就较小。也就是说，证据的证明力取决于该证据是原始证据还是传来证据、是直接证据还是间接证据。
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