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三、代位权的构成条件
代位权的构成条件是代位权制度的核心问题之一，对此，最高人民法院的司法解释作了明确规定，[34]笔者无异议，现从理论分析的角度对代位权的构成要件作出如下归纳：1、债权人与债务人之间存在合法的债权债务关系；2、债务人怠于行使对第三人(次债务人)的权利；3、须有保全债权的必要；4、债务人对第三人的权利已到期； 5、债务人的权利须不专属于债务人本身的权利。因篇幅所限，仅就1、2两条件阐述如下：
(一) 债权人与债务人之间存在合法的债权债务
关系代位权法律关系的特点在于其涉及到两层法律关系，即债权人与债务人之间的法律关系和债务人与第三人(次债务人)之间的法律关系，因此代位权关系存在的前提之一就是前一个债权债务关系必须合法地存在，仅有后一个法律关系不能形成代位权。这里应注意以下几点：
1、前一个法律关系只能是债权债务关系。即债权人对债务人只享有债权，而不享有其它权利，这与后一个法律关系不同，后一法律关系中，债务人对第三人(次债务人)可以享有债权，也可以享有物上请求权、撤销权、抵销权以及抗辩权等等。换言之，如果债权人对债务人享有其它性质的权利而没有债权的话，其不可能享有代位权。
2、债权人对债务人的债权须合法存在。代位权的合法性来源于债权人对债务人债权的合法性，如果这一债权因违法被确认无效或因被撤销、被解除而不复存在，代位权同样不可能形成。不过，已失去了法律强制力的自然债权能否成为代位权的来源值得讨论。例如债权人对债务人的债权已过诉讼时效，丧失了对债务人的胜诉权，这时债权人能否向次债务人主张代位权？笔者认为不宜对债权人加以限制，理由有三：第一，债权人尽管对债务人无胜诉权，但债权并未消灭，同时，债务人对次债务人的权利并未过诉讼时效，故代位权行使仍有权利来源；其次，债权人此时行使代位权对债务人并无任何不利，因为行使的结果直接归属于债务人，最终能否归属于债权人，则取决于债务人的意志；再有，债权人虽无法强制债务人将代位权行使的成果转归自己，但毕竟存在债务人向自己主动履行的可能性。
3、债权人对债务人的某些债权即使合法存在也不能成为代位权的权利来源。例如债权人要求债务人不作为的债权(债务人对外保守债权人技术秘密的债务)；或者债权人要求债务人为某项劳务或专业行为的债权(歌星为剧场提供演出服务的债务)。当然，如上述债务未得到履行而使债权人的债权转变为损害赔偿请求权时，则不在此限。
(二) 债务人怠于行使对第三人(次债务人)的权利
债务人对第三人(次债务人)的权利并不以债权为限，前面已作过阐述，不再赘述。在此着重讨论如何理解“怠于行使权利”的问题。关于何为怠于行使权利，学者多有论述，如：“怠于行使权利，系指债务人可以行使权利而不行使之意”。[35]又如：“所谓怠于行使，是指应当而且能够行使权利却不行使”。并进一步解释：“所谓应当行使，是指若不及时行使权利，权利就可能消灭或减少其财产价值”。[36]而最高人民法院司法解释则将其解释为：“债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”。[37]
实践中也存在几种观点：(1)只要两个债权均已到期，债权人即可行使代位权，一般不考虑其它实质条件，除非债务人已经以诉讼或仲裁方式向次债务人主张权利的，方可阻却代位权的行使；(2)只要债务人在债权到期后以催款通知等形式向次债务人主张了权利，就不能认为怠于行使权利，故不能行使代位权；(3)债务人对次债务人的债权到期后，应给债务人一定的行使权利的期间(如一、二个月)，如债务人在此期间内仍不行使债权，则认定为怠于行使权利。[38]
笔者认为所谓怠于行使权利应包含两重要素：第一是有处于不行使权利的事实状态，第二是债务人具有懈怠、不积极的主观因素，两者缺一不可。也就是说，仅根据债务人未行使权利的事实即得出其怠于行使权利的结论依据是不充分的，还必须考察债务人主观上是否消极到了足以被认定为懈怠的程度。事实上某人拥有债权，并非一旦到达履行期就必须立即行使，否则将被视为懈怠。法律规定诉讼时效，就是给权利人以充分的时间来自由行使其权利，我们每个人对权利人的这种自由必须予以尊重，即使这对我们自己可能会有不利的影响。债务人未能立即向次债务人行使权利可能有多种原因，例如其可能正在秘密收集证据，为起诉次债务人作准备；也可能在筹集打官司所用的资金；还可能是其对次债务人的另一笔债务马上即将到期而打算与对方作债务抵销等等。而这些都不能说明债务人是怠于行使债权。因此，只有当我们有充分的证据证明该权利人有不行使某项与我们自己债权紧密关联的权利的事实，并且其主观上已到达懈怠的程度，这时我们才具备了行使代位权的条件。
由此可见，前面学者第一种表述所谓“可以行使而不行使”的缺点在于对“怠于”的主观因素未充分表达；而第二种表述则注意到了这一点，表述为“应该而且能够行使而不行使”，因而较完整。也就是说，债务人在“可以”行使权利时不行使并不构成“怠于”，债务人只有在“应该”行使权利时不行使才构成“怠于”。相比之下，司法解释的表述问题最大，不仅没有阐明怠于行使权利的主观内涵，而且将认定债务人怠于行使权利的标准任意地扩大，只要债务人对次债务人的债权到期，其不以诉讼方式或者仲裁方式主张权利的，即视为怠于行使权利，债权人即取得了向次债务人行使代位权的资格。前述实践中第一种观点的错误就在于此。
当代社会商品经济高度发达的结果是每个民事主体都在不停地进行着各种各样的商品交换活动，签定大量的合同，形成大量的债权债务，因此每个人在同一时间内，完全可能既是债权人又是债务人，这种现象极为普遍。债权人行使权利的方法很多，提起诉讼或仲裁仅是其中之一，尽管其是其中最积极的手段，但除此之外还有其它积极的手段。每个人采取何种方式行使债权时所考虑的因素相当复杂，如对方的信用状况、今后的交易中对对方是否有所依赖、行使债权的时间和成本等等，债权到达清偿期一定时间内债权人未起诉债务人并不说明怠于行使权利，债权人需要通过对现实的评估来权衡利弊，最终决定采取诉讼方式还是诉讼以外的方式解决，事实上往往大多数债权人在提起诉讼之前均采用催债的办法行使权利，例如多次派人或发函等各种积极手段主张权利，以期和平解决，绝大部分债权也的确是通过双方协商得到清偿，而不是通过诉讼解决的。我们没有根据说，在权利行使过程中催债方式是一种消极、懈怠的表现。总之，将怠于行使权利的标准定得如此宽泛，把诉讼外的一切积极行使权利的手段均归于怠于行使权利，这势必会严重地干预他人行使权利的自由；而且会迫使债务人在对次债务人的债权一到期就马上提起诉讼，从而大量增加本不必要的诉讼；更有甚者，这将使人们在正常的商业往来中产生人人自危的不安全感，对于社会经济秩序的稳定不利。因此通过对怠于行使权利的正确解释，限定其标准的范围实属必要。从这个意义上说，前述实践中第二种观点具有其一定的合理性。
需要指出，由于懈怠乃是主观标准，实践中有时难于把握，故前述实践中第三种观点主张通过客观期间届满来推定债务人有懈怠的表现，其合理内核应被吸收。不仅如此，还应该通过某些特定客观事实的出现来判断是否有懈怠的表现，例如：债务人向债权人明确表示其将不行使对次债务人的权利，这是故意懈怠，是最直接的怠于行使权利的表现；又如债务人对次债务人的债权将过时效，经债权人督促仍不行使权利；再如次债务人进行破产宣告，在债权申报期将届满时债务人仍无申报债权的意思等等。
不过，反对者提出了两条强有力的反驳理由：(1)某一客观期间难以确定，债权人也难以就此举证，而且会增加代位权实现的风险；(2)如果债务人催债的方式可以被认定积极行使债权，就会引起债务人与次债务人串通造假对抗债权人的代位权，进而使代位权形同虚设。[39]固然，反驳理由中所顾虑的情况的确可能存在，但这并不能使其观点最终成立，因为我们在坚持正确解释的前提下，这些顾虑是完全可以妥善解决的。
综合上述正反两方面的理由，笔者提出如下判断怠于行使权利的标准及对相关问题的解决办法：
1、如果债务人有下列情形之一的，应认定债务人怠于行使权利，债权人即可行使代位权：(1)向债权人明确表示其将不行使对次债务人的权利；(2)对次债务人的债权将过时效，经债权人督促仍不行使权利；(3)次债务人进行破产宣告，在债权申报期将届满时债务人仍无申报债权的意思。
2、虽在债务清偿期内但距诉讼时效届满还有很长时间的情况下，或者债务属于未定期的情形下，如何认定债务人对次债务人的权利已到达懈怠的程度，笔者认为此时应经过催告程序，即债权人有权以一般催告方式督促债务人在催告期内(例如一个月)向次债务人行使权利，在一定之催告期限到来时，如债务人仍未向次债务人行使权利(例如发催款函)，则债权人可认定其怠于行使权利，而取得代位权。
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