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其三，从更深层次来说，法学家和法律学说为判例法提供理论营养，是法律系统的自然要求。在法律的系统理论（system theory）基础上发展起来的法律的自创生理论（autopoiesis）认为，法律是社会大系统中的一个次级自创生系统(autopoietic system)。它由再次级的自创生系统通过超循环联结而形成。这些法律子系统包括：法律行为、法律规范、法律学说、法律程序等。法学家及法律学说为判例法提供理论营养，其实是同在一个自创生系统中的各个子系统之间的超循环关联。其中，法律学说充当着法律自创生系统的自我观测、自我描述的功能，指导作为法律行为的法律判决的运行，判例法则是法律判决产生的法律规范，它又对法律学说产生影响。法律系统在这种自我组织、自我观测、自我描述、自我维持、自我再生产中演进、发展。[55]
综上所述，在民法法系的国家，存在着发挥着重要作用、但有别于普通法系国家的判例法。它的产生与发展既有一定的历史原因，又有制度上的合理性基础，这些原因与基础应当对我们思考中国的判例法具有启发和借鉴意义。而它的判例法形成的若干因素，同样值得我们思考。
四、应时代要求建中国判例法制度
判例法并不是某一特定法系的“专利”，而是一个法治社会中的法律制度的重要组成部分。美国法社会学家马克.格兰特经过一番考察后，把判例法的作用作为现代法律的一个原则。[56]当代中国正在为实现“依法治国，建设社会主义法治国家”的基本国策而努力，建立、发展判例法制度是实现这一基本国策的一个必然选择。笔者拟在此从判例法对中国法治建设的意义，破解建立判例法制度的观念误区和对发展判例法的建议等几方面陈述一管之见。
在当代中国，判例法制度对于当前中国法治建设的特殊重要意义有以下几个方面。
首先，判例法有助于我们充分发挥司法机关在维护法治、完善法律秩序方面的积极作用，按照法治国家的本来意义建设法治国家。中国目前在法制建设实践中存在的一个问题是过分倚赖立法，也许可以称之为“立法取向”或“立法主义”，而司法机关的作用并没有名正言顺地充分发挥。具体表现是：一方面大规模立法，立法成果显著；另一方面，实际生活的不少领域仍然“无法可依”。由于立法刚性有余，而柔性不足，许多事情立法管不了，也管不好。结果是，当立法机关无法及时制定新法、修改旧法的时候，正义就得不到伸张，社会纠纷就不能及时依法解决，人们或者沿用旧有的方式“解决问题”或不解决问题。[57]其实，造成那种“无法可依”的重要原因，不是“立法滞后”，而是我们没有按照法治的要求、用法治的思维去从事法制建设。在潜意识中误以为只要立了法，就会“一抓就灵”。实际上，那种过分倚赖立法的做法，实质是昔日“行政手段”的翻版；许多在“法治”标题下的所作所为，不过是加上法律条文外衣的、对过去习惯性做法的沿袭。在此，我们可以分别从两个分支加以说明。
其一，建立中国的判例法制度，是我们顺应时代发展的要求，正确发挥司法机关的作用、建设法治国家的一个必然选择。法治国家并不简单地等于有法律的国家，甚至也不等于一切都依法办事的国家。法治国家意味着国家权力的行使受法律的制约，重大的社会争端依照法律来解决。充分发挥司法机关的司法审查功能，通过法律限制权力是所有法治国家实现法治的重要方面。中国加入“世界贸易组织”，使得这一要求变得更加迫切。一个独立、公正、有效的司法机关作为法治的守护者是法治国家得以形成、发展的重要保证；判例法则是司法机关在法治国家中实现自己使命的必不可少的重要武器。
其二，判例法有助于通过一种循序渐进的方法实现法律与社会需要的动态统一与均衡、创造出新的法律结构。即便不是在转型时期，也需要法院通过判例参与法律的创制工作。德国法学家贡塔.托依布纳在1988年时指出：“近年来，在政治学、社会科学和法律方面最引人注目的变化就是以演进(evolution)的概念取代规制(regulation)的概念的趋势。”[58]法律的自创生理论认为：“通过法律的社会调整是由两种多样化的机制的结合来完成的：信息与干涉。它们把法律的运行闭合与对环境的认知开放结合起来。一方面，通过在系统本身产生知识，法律生产一种‘自治的法律现实’。它据此来修正自己的运行，而无需任何与外部世界的实在接触。另一方面，法律通过在系统之间运行的干涉机制与其社会环境相连。法律系统与其实际环境的“耦合”以及由此产生的交互限制是在法律之内和之外的事件、结构和过程互搭的结果。”“我们再也不能按照输入/输出模式看待立法或者简单地把它看成一个在法律与社会之间的信息交换。我们必须抛弃法律规范直接导致社会改变的线性因果关系的思想。”[59]过分倚赖立法的问题就在于它妨碍我们发现社会自身秩序形成以及与之密切联系的法律秩序形成的特点，辛苦立法而事倍功半甚至事与愿违。判例法则有助于我们通过法官、法学家以及法律共同体的所有成员的共同努力，逐渐认识演进中的社会自身形成的纠纷解决方法以及与之密切联系的法律自身需求与法律自身提供的解决方法——“活法”（living law），并依据这种认知及时解决社会纠纷、促进符合法律秩序内在逻辑的法治的健康发展。前述民法法系国家的判例法实践也表明了这两个方面。
其次，建立判例法制度是解决当前中国法治建设悖论的一个重要手段。前面提到的贯彻司法独立与遏制司法腐败的两难困境是中国这种在历史上以伦理治国、没有法治传统的所谓“后发国家”，在建设法治过程中缺乏本土资源的必然反映。法治在西方社会的形成和确立，是多方面因素经过漫长历史发展的结果，这包括：法律是独立于国家权力、甚至对国家权力进行制约的一种社会力量，并且这种法律成为社会生活的一种基本规范；[60]存在作为支持法律普遍性的文化基础的超验宗教；具有经过长期发展的、构成现代法治的社会基础的市民社会。所以，经过自中世纪的基督教革命以及资本主义市民社会的发展，法律逐渐成为全体社会一体遵行的规范，法律的统治成为民众普遍接受的生活方式。而在中国，上述种种因素基本上不存在，法治更多地还是独立于人民日常生活的一种理念。并且，中国真正痛下决心、开始进行法治建设的时间，才二十几年；法律体系还不健全，一些重要的法律还没有制定，例如没有一部民法典。可以说，在中国，从前法治社会进入法治社会，还有一道不易跨越的“坎儿”。 这个“坎儿”的一部分，就是前面谈到的中国法治建设的一个悖论，即一方面只有存在保证法律严格遵守和执行的司法机关和执法机关才能建成法治国家；而另一方面，只有在法治社会才存在保证法律严格遵守和执行的司法机关和执法机关。这两者是一种相互纠缠、互为因果的关系。可以说，这个“坎儿”是非常难以跨越的。要跨越它，需要从多方面进行艰苦的努力。笔者以为，判例法就是跨越这道“坎儿”的一个重要途径。判例法的意义不仅在其作为司法造法的产品、成果而服务于法治，更在于，打造判例法的过程本身就是一个培养、锻炼适合于法治国家的司法队伍和法律共同体的学校，围绕着发展与适用判例法，可以培养、形成一个具有符合法治要求的、理性的思维方式的法律共同体。用我们熟悉的话说就是“在战争中学习战争”。
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