判例法在民法法系国家的法律生活中发挥着重要的作用。那么判例法是怎样形成的？笔者以为，至少有以下四个因素在判例法的形成中具有重要影响。
第一，法官对制定法的漏洞和缺陷的积极填补是判例法得以形成的前提。例如在法国，《民法典》对工业和交通事故、肖像复制和大量地出版物传播等案件没有规定，法官们通过司法判决发展了法律，以至于有学者认为现代法国侵权行为法差不多完全是由法官制定的法律。在德国，法官主要以赋予他们自由裁量权的一般性条款为基础发展法律。[45]一位美国律师指出，德国司法机构实际从事着很接近普通法法官造法行动的工作，这可以被称为“司法干预”。法院的造法，一方面表现在创立新的权益，例如普遍隐私权的创立并被列入民法典第823条I中其他受保护权益；另一方面，表现在对引起争议的权益进行裁断，例如对引起争议的言论自由权施加平衡作用。[46]
第二，判决书为形成判例法奠定了文本基础。首先，判决书必须说明理由。在判决书中说明理由是法官的义务。这有利于在制度上反对专断判决，保证作出深思熟虑的判决。在意大利，
宪法对此还做了规定。[47]其次，民法法系国家的判决书风格与其由于法典化而产生的法律成文法取向有密切的关系。一般来说，在他们的判决书中，案件的事实都很概括，通常也不详细描述细节。法官要做的是紧紧地依据法典或成文法或继受的某些法规作出判决。而判决是作为某条法规或原则的体现而制作的。一份意大利的判决书通常不足两个印刷页。但是，在判决所显示的法规的陈述之后所附加的脚注，一般要比判决陈述长得多，通常由某位法官执笔写成并签字。这个脚注说明该判决与哪个先例相一致或不相一致，该判决是根据哪本学术著作或哪篇文章，该判决同意或不同意哪种观点。法国的判决书也非常类似，不过法庭成员的名字不出现在判决书上面，法官的注解更加贴近个人风格，在这种形式下，作者能自由地、恰如其分地发表自己的意见，在判决书中还包括法庭的推理甚至关于法律的陈述以及判决。不过法国的判决书倾向于简练。而德国上诉法院的判决书则用一种更抽象的形式撰写，以论述的形式出现。首先是对于与案件有关的法规的陈述，然后列举出相应的法律规定，再就是判决的法院和案件判决的日期，再次是事实和下级法院的程序叙述，最后是受理上诉判决的理由。[48]德国的判决书考虑并引证先前案件，尤其引证联邦法院本身的先前案件，但引证的方式不同于英美法院。举出先前案件的目的多半是要表明在某一具体事项上法院已有成规，并且是为了增强当前案件提出的论据。[49]不仅如此，德国、希腊、意大利、瑞士及瑞典的判决还经常引用学说论著。[50]
第三，判例汇编是判例法赖以存身的另一个必不可少的文本基础。在绝大多数国家，判例汇编具有官方性质；它们并且实际上也是司法机关对先前判决是否适宜成为判例法的挑选结果。[51]在奥地利，有一整套做法保证了判例汇编的一致性。虽然《奥地利民法典》明确规定针对个别案件的判决不具有法律上的强制力，不能适用于其他案件或其他人，但是，“自从1853年开始，其最高法院就一直保存有一部Judikatenbuch（判决卷宗），自从1872年开始，还保存了一部Spruchrepertorium（论点选集）”法律规定“在评议机构或全体法官的指导下，针对民法或
民事诉讼法的法律争议，经过讨论而作出的决议可以收进Spruchrepertorium（论点选集）里。如果某个评议机构希望背离这个决议，问题可以提交到一个由15名成员组成的立法机构。由这个更强有力的评议机构所作出的决议可以收入Judikatenbuch（判决卷宗），然后约束最高法院的一切评议机构。收进判决卷宗里的某个决议，只有根据一个由21人组成的评议机构的决定，才能被废弃，然后把新作出的决议增入其中并再出版。[52]
第四，法学家及其产品——法律学说为判例法的发展提供了理论营养。那位美国学者认为，一名英国法官在审判中必须进行四项对话：与律师、与同事、与“已死的”（先前判例法）以及与“后代”（即须考虑当前判决书的后果）之间的对话。而在德国，在联邦法院的判决过程中，没有第二项的对话；其他三项的对话也往往是低调的，取而代之的是法官与负责发展现代民法的人们——即学者们之间的对话。这种对话有助于法官与学者之间的互相促进，法院在某个问题上采纳学者的观点，而学者由于法院的批评而提出新理论或者对现有理论进行修改。双方互相尊敬、互相影响。[53]
法学家与法律学说对判例法具有重要影响的内在原因与合理性是什么？笔者以为可以从三个方面寻找答案。其中前两个方面可能与民法法系的特点有密切联系，第三个方面则涉及到法律制度发展的深层次原因，并非民法法系所独有。
其一，一种职业性法官阶层的存在。法官不是从高度成功的律师和教授们中间选拔产生。相反，在正常情况下，法官是由法学院新毕业的年轻学生担任的，他们从最基层的法院开始干起，经历一系列循规蹈矩的晋升后，才在比较重要的法院里取得一个法官资格。因此，法官的知识和能力储备相对不足，需要继续从学者处得到启发和帮助。
其二，法院的观点是作为一个综合性的判决、一种集体意见发布的，决议通常不记载法官之间的异议。法学家在学术研究中怀着深思熟虑的目的，提出明确的新观念，可以影响法律的发展。而法官乐得从法律共同体的同行那里“掠人之美”以解决自己的难题。从法学家的角度看，他们也“乐观其成”。因为在民法法系的国家，“一位法学家的权威不建立在他所占据的任何特殊地位上，而取决于他在一般的和具体的问题上的说服力。这种说服力，若要产生影响，必须传达给法官们（而不必是政治家或立法者——引者注），如果这位法学家在他的同行中的威信受到共同的拥戴，并且他在具体问题上的观点已经被他的同行所分享，那么影响就早已发生了。例如，在德国和其他地方，就出现了‘占主导地位的学说’（herrschende Meinung或herrschende Lehre）的原理。被法院所依循的观点，往往是在教授群里并且在先例中占优势的观点。”例如，有关处理与自己过去行为不一致的行为的原理，就是一位德国教授在一部比较法专著中的研究成果，后来被吸收为德国法的一部分。这位教授证明了英国法中“禁止反悔”（原译文为“禁止翻供”——引者注）的原理对于当代德国法的影响，并且明确地指出了他的这部著作对于司法判决的贡献，即从实定法之外找法，弥补实定法里的漏洞。[54]
