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判例法的比较研究——兼论中国建立判例法的意义、制度基础与操作 *

  不过,在实践上,法官并没有完全按照当时的设计行事,他们实际上参照先例办案。这有若干直接的、和实际利益上的原因。第一,法官深受先前法院判例的权威的影响,一系列确定的判例无论如何都有很大的权威性[35];第二,法官懒于独立思考问题;第三,法官不愿冒自己所作的判决被上诉审撤销的风险。[36]在文官制司法制度中,高级法院的判决对下级法院法官的实际影响非常大,如果后者的判决过多地被撤销,他们的晋升就可能受影响。[37]
  这些是有关民法法系国家存在判例法的若干实际原因。它们解释了民法法系的国家怎么会有判例法。不过它们基本上是权宜性的,并且并没有说明判例法的合理性,即是否在价值上好,也就是为什么会或是否应当如此。而权宜性一定是短暂的。如果仅仅具有权宜性,而不具有合理性,我们很难理解为什么民法法系国家的判例法成为一种稳定的法律渊源。[38]笔者以为,可以从以下两个方面来概括判例法的合理性。
  首先,判例法的合理性存在于法律制度的基本特性和法律价值之中。确定性、可预期性是法律制度的基本特性;公正是法的根本价值,形式公正是公正的重要方面。考虑到制定法的种种先天不足或局限性,判例法是保证一个法律制度具有确定性、可预期性并且实现形式公正的一个必不可少的方法。因为,制定法不可能是一个没有缝隙的网。制定法对法律问题的“条文式”表述不可避免地在实现法律的普遍性、稳定性和确定性的同时,牺牲掉了必要的特殊性、适应性和灵活性;它也必定由于不能及时立、改、废而存在有时落后于时代发展的保守性。并且,既然制定法不是没有缝隙的网,人们在适用它解决问题的时候,就难免因人而异,任意发挥。这就在违反形式公正的同时,危害了法律本身——一种具有确定性的尺度。判例法可以在很大程度上弥补制定法的这些不足。蕴涵着丰富的事实、规则、原则、学说与理论的判例法的优点就在于对普遍性与特殊性、稳定性与适应性、确定性与灵活性、抽象性与具体性、相似性与差异性的协调统一。
  格伦顿教授等在谈到大陆法中的判决的重要性时指出:“其中最重要的原因是法律制度的核心,即对合理的确定性和可预见性的需要;同样案件同样对待这种公正的基本要求;以及相互关联但又有所区别的以下考虑正义不仅应该伸张,而且已经伸张。”[39]梅利曼也是从形式公正的角度对判例法的合理性进行分析,他所使用的关键词是“类推适用”。这里的“类推适用”,从法律思维的角度看是类比推理,从法律价值的角度看,就是“同案同判”的形式公正。梅利曼指出:对“服从先例”的政治封锁的副作用是排除了对行政行为进行合法性审查的任何效力。但是,“一个仅仅作出对案件当事人有拘束力的判决,而既不受自己又不受其他法院先前判决拘束的法院,是不能保证行政行为的合法性的。实际需要的是,应当采取‘类推适用’判例的合理办法——判决的效力不仅限于当事人,而且适用于其他类似的案件——来处理行政行为是否合法的诉讼。”[40]当年在法国,如果给予普通法院以这种权力,就与有关国家组织和活动以及普通法院的性质和作用的传统观念和看法相冲突,为了不违背传统的基本观念,而又适应时代的要求——与时俱进,法国以及效法法国的民法法系的国家在行政机关内部设立了独立的行政司法系统(参政院),而德国则建立了一套独立的行政法院。由它们所作的有关行政行为违法并无效的判决可以具有“类推适用”的效力,同时又不至于把“服从先例”的原则引入普通法院的审判制度。
  其次,对前后判决之间连续性、一致性的制度性要求。前后判决之间连续性、一致性是法律的确定性、可预期性和司法公正的必然要求。保证判例的一致,被认为是最高法院的一项任务。法国最高法院和德国最高法院都规定有相应的制度实现这一任务。[41]对于高级法院来说,先以一种方式判决一特定案件,而后又以另一种方式判决类似案件并非简单之事。倘使高级法院的审判庭的某种新见解想要背离先前的判决,通常必须将所涉及的法律问题提交该法院的最高级审判庭。这个程序的目的就是要保证最高法院判决的一致性,它对本系统范围内适用法律的一致性负有最终的责任。同时,德国和意大利的宪法法院就法规与宪法一致性的裁决,具有法律效力。[42]
  再次,判例法的存在也符合国家机关和法律职业的分工需要。即便是法国的普通法院,也并没有真正把判例拒之门外。德国法学家茨威格特和克茨指出:“法院必须将解释的问题提请立法会议作出裁决的原则从来就没有认真实行。编纂委员会对这样一种程序曾特别提出反对:立法者的任务当是制定一般的行为规则,假使它在解释问题的裁决中介入个别私人间的争讼,那么就会造成立法者尊严受影响,立法工作负担加重,法律制作的质量下降以及诉讼过程延长等结果。《法国民法典》第4条因而无限制地予以规定,法官如果以法律无规定或不明确或不充分为由拒绝依法判决,那么他得因此而负责任。”这个第4条也许是法学家对政治要求所设置的“机关”,用以制约第5条所可能产生的消极作用。参与起草这一法典的波塔利斯指出:“立法同司法一样也有技巧,而二者是颇为不同的。立法者的技巧是要发现每一领域中对公共福利最有利的原则,法官的技巧则是要把这些原则付诸实施,要凭借智慧与理性的运用而将其扩大到具体的情况……那些没有纳入合理立法范围内的异常少见的和特殊案件,那些立法者没有时间处理的太过于变化多样、太易引起争议的细节及即使是努力预见也于事无益、或轻率预见则不无危险的一切问题,均可留给判例去解决。我们应留有一些空隙让经验去陆续填补。”[43]而这些并不必然涉及人民主权的问题。
  从实践是检验真理的标准出发,判例法的社会效果是非常积极的。“首先,司法判例使民法典的规定与现代社会的需求相适应;同时,司法判例又通过解释对这种社会需求予以发展、补充或限制;既阐发旧的法律思想,又提出新的法律思想。”例如,根据《法国民法典》第1384条的规定,法国判例发展了事故法。这种法充分考虑了现代高技术社会中的特殊危险,远比民法典编纂者设定的损害赔偿制度可取。在劳动法方面,法院发展了有关雇工和职员的社会保护的规定,而且现在还阐述了这样一种情况,即这些非常重要的法律领域已经在民法典之外稳固地存在,并且被进一步被视为一个独立的法律部门——由判例法发展的法律部门。在德国,“《德国民法典》总体结构的维持乃是司法判例的功劳,这些判例在使民法典原有内容适用于现代社会需要和富有社会生命活力方面发挥了重要却又常常为人误解的作用。作为这种发展的结果,《德国民法典》和《法国民法典》一样其全部领域均穿上了色彩鲜明的法官法外衣,以至于人们现在已经不再能够从法典条文的单纯阅读中简单地领悟现行实际法律。”[44]


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