三、民法法系国家的判例制度
不少中国的法律人认为，民法法系或称欧洲大陆法系与普通法系的区别，就是它是以制定法为主要法律渊源，判例不被认为是法律渊源。在一百多年以前，或许是这样的。但并不是现在的情况。民法法系的国家存在着判例法。对此，可以从几个方面说明。
首先，法律生活中存在的实际问题需要判例法。不错，在民法法系的国家，“随着法典编纂的完成，成文法成了基本的也是主要的法律，法典是法和成文法的par excellence（最佳形式）。”它们为整个私法提供了基本轮廓。但问题是，如果出现法律的漏洞怎么办？在一个法典化的法系里，弥补漏洞的法律属于一种派生的法律的创制，那么“谁有权创制这种派生的法律？”[24]
其次，法律中的有关规定为判例法提供了存在的空间。概括起来，在诸多民法法系国家的民法典中，与法律渊源及判例法有关的规定至少有五种情况：（1）有些法典没有对渊源做明确规定，但是采用反向的方式规定了判例法的存在空间。例如《法国民法典》第4条规定：法官不得借口法无明文规定而拒绝审理提交给他的案件。（2）《意大利民法典》在第1条里列举了作为法律渊源的规则并在第3条里详尽阐述这些规则。这与中国《
民法通则》第
4条的规定稍有相似。（3）《奥地利民法典》和《智利民法典》在法典中规定了解释的规则和原则。《法国民法典》第5条和《奥地利民法典》第12条还涉及到了法官的判决。中国在《
立法法》中对法律解释进行了尚不完全的规定，另外还有一个全国人大的《关于法律解释问题的决议》规定法律解释的问题。（4）《瑞士民法典》第1条的规定一贯被认为是特别值得注意的：“凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何法律问题，一律使用本法。如本法无相应规定时，法官应依据惯例；无惯例时，依据自己作为立法者所提出的规则裁判。在前款情况下，法官应依据经过实践确定的学理和惯例。”[25]（5）还有些法典虽然对于法律渊源不做规定，但是在法典中规定了一些一般条款和概括性规定，为法官发展、创制法律提供了制度基础。《德国民法典》就有意规定了便利易行、给法官以更大的自由裁量权的“一般条款”，例如第138、157、242、826条的规定；它们起着一种安全阀的作用，以防止民法典那僵硬但却精确的文体被社会变革的压力所冲破；法官主要是以这些一般性条款为基础发展法律。[26]此外，《德国民法典》第823条关于侵权行为中规定的“其他权利”，也为法官发展法律留下了余地。[27]
第三，民法法系国家的法律实践表明判例法实际存在。梅利曼指出：实际上，“法官的活动受到判例的影响。一个作为案件辩护人或代理人而准备出庭的律师，总是把活动重点放在对大量判例的研究上，并在辩论中加以引证。法官判决案件也常常参照判例。不管革命思想对判例的作用如何评价，在事实上大陆法系法院在审判实践中对于判例的态度同美国的法院没有多大区别。”[28]日本比较法法学家指出：“大陆虽然确实没有先例拘束原则，但实际上，无论是法国还是德国，下级法院都遵从上级法院的判例，否则，下级法院作出的判决就必然在上级审时被撤消。况且，在存在法官升任制度的情况下，有敢于反抗上级审之勇气的人，实属罕见。”[29]德国法学家指出，“在大陆上，制定法的优先地位和把判决看作技术性的自动制作的谬见正在衰退，人们确信制定法不过是一种可以广泛解释的概括性的基本观点的表现，并且确信法院实务以持续的判例形态成为一种独立的法源。”[30]“在法典化后的民法法系里，至少如果法院坚持一贯的立场的话，司法判决是未来法律的一项重要渊源。不管《法国民法典》第5条是如何规定的，在法国这是事实。因此一部法典的标准版本不仅包括正文，并且还包括为数众多的已经判决的案例作参考资料。”[31]
在认识民法法系国家判例法的问题上，可能需要解决一个方法论的问题，即法律界定方法的调整。“倘若一项规则的标准是其在社会现实中的效力和其于事实上的生存力，那么毫无疑问，完全会有那些由法院创制的、复审判决确认的、具备全部法律规则要件的法律规则。”[32]在普通法系的国家存在判例法，在民法法系的国家同样如此。
不过，民法法系国家的判例法与普通法国家中的判例法的是有所区别的。在民法法系的国家中，判例属于一种非正式意义上的法律渊源。格伦顿等教授认为这种法律渊源是一种“辅助性渊源”，在制定法和习惯阙如、不明确或不完备时，可以发生作用，但其适用没有拘束力。在德国，不存在“遵循先例”的原则。从技术上来说，在大多数情况下，不把判例当作有约束力的法律。法律的真正来源只是成文法和习惯。因此，各州上诉法院‘反叛’联邦法院的某一份判决的可能性是存在的。特别是，如果高等地区（上诉）法院强烈并坚韧地维护其意志，会迫使联邦法院重新考虑其判决。[33]
为什么民法法系国家会存在判例法？在历史上，民法法系国家的法院判决并不具有对于以后司法活动的约束力。一个基本的原因是长期形成的司法传统。这包括：首先，在古罗马法时期，法官并非法律活动的重要人物，他们既不谙熟法律，权力也受限制。他们需要向法学家求教以得到法律意见。其次，在法国革命时期，法院为封建势力所把持并利用制作审判先例而反对资产阶级革命。所以，在革命后它们成为改革的目标。当时人们对它的指责之一就是法官正在脱离传统的大陆法系司法工作的模式而仿效英国法官的活动。法官们创造性地解释并创建地方习惯法来同巴黎中央政府的法律相对抗，甚至发展了他们自己创立的“服从先例“的原则。革命以及在革命中产生的严格分权原则，严重地限制了司法权，也从政治上封锁了法官通过判例来弥补法律漏洞、解决法律冲突或模糊之处的可能性。基于主要上述两个原因，法官被定位于按照立法者所设计和建造的机器进行操作的工匠。[34]
