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法官在进行区别时所要解决的问题是找到判决理由。只有先例中的“判决理由“（ratio decidendi）可以适用于本案争议时，才对本案具有约束力。但是，在许多案件中，什么是先例中的“判决理由”、什么是“附带意见”并不明确。[12]法官并不在判决中明确指出“判决理由”是什么，这将在以后由另一位法官，在研究这个判决对于他所受理的诉讼是否为适用的先例时加以确定。[13]
区别的首要环节，是案件比较。即根据对重要事实的分析、对这一判决以及这一意见书的理解，发现一个案件判决中的“判决理由”或者法律原则。[14]这是一个非常复杂的、没有简单答案的实践问题。当一个法院要适用先例时，它所面临的并不是一种而是两种具体的实际情况，一种是先前判决的，另一种是等待判决的案件的事实。法院需要从第一种案件中找到法律准则，同时决定它是否可以适用于第二种案件。也就是说，要确定第二个案件是不是一个“类似的”案件。在很多情况下，先例提供了一种相当明确而又合理的准则，法院将适用它。但是，在另外一些情况下，却没有那么直截了当。
遵从先例的原则并不要求对过去的僵硬的依附，而是允许有比较灵活的技术，这种技术可以使一个称职的法院从以前的智慧和经验中获取好处，同时排除过去的错误。具体来说，这是一种“边走边唱”式的、包含扩展或缩小两种不同可能性的技术。如果把以前判决的原则扩展的现在的案件是可行的，那么，该判决中的法律原则就可以被比把它流传下来的法院所企望的更为广泛地应用，这时，前后两个案件的案件事实的差异，将被后来的法院认为是不重要的，曾经被认为是关于以前案件的“附带意见”的部分，将被看作是判决中的法律原则或“决定的理由”。如果把以前判决的准则适用于当前的案件看来不可行，那么，法院可以缩小该先前判决中的法律原则，以便使当前案件区别于先前判决中的法律原则，法院将会认为两个案件事实的差异是重要的，先前案件的曾经被广泛应用的判决中的法律原则，将被看作是法官的意见，它对处理此时摆在法院面前的纠纷是“不需要的”。[15]
在进行案件比较的过程中，确定“案件事实”具有非常重要的意义。因为，“确定这种判决根据的方法是要确定：什么事实对这一判决来说是实质性的？抛开那些非实质性的事实，仅以实质性的事实为根据，这一判决又是以什么法律命题为根据的？因而，实质性的事实越多，越详尽，判决根据也就越狭（窄），越具体。两者成反比例。”[16]“由于任何案件确实不会同前判案件一样（“完全一致”），当事人的律师就不得不对各个案件的事实加以比较，提出有利的先例作为与正在审理的案件确实相似的先例，以及相反地主张一个不利的先例确实是完全不同的（应当予以“区分”），因而不应当适用于正在审理的案件中。这样 ，法律辩论大部分是比较事实的分析。”[17]法院则可以用在先例事实与正在审理的案件事实之间作出广泛鉴别的办法，在一种新形式下解决问题。
法律在遵从先例中革新与发展。而这种革新与发展法律的方法的特点在于：“不一定明文撤销一个过时的判决，一个上诉法院可以鉴别新案件中事实情况，并通过对旧先例的最后不予适用，而将该先例限制得使它原先的权威性丧失殆尽。”[18]或者，法院通过运用归纳方法说明正在审理的案件事实同可能作为先例的案件事实的联系，来尽可能地不推翻先例，但却扩展该先例并将它适用于新的情况。德国法学家茨威格特和克茨指出：“英美法律家具有较为精细和准确的方法探索不同的案件事实；将表面相似的案件区别开来；依照需要的抽象程度又尽可能具体地、灵巧地抽出一般规则和原则，与此同时，却始终围绕着手边的问题及其事实背景；他们比大陆法律家更直率、公开地讨论这些问题，大陆的法律家经常不得不将生活的事实关系纳入勉强的‘分类’，以便尽可能快地使案件就范于最切近的‘指导原则’，即便这种分类过于粗糙和简单化也在所不顾。”[19]普通法系法官这种对先例中法律原则的扩展或缩小，既不是任意的、武断的，也不是机械的、呆板的。他们为了作出正确的判断，“必须敏锐地审核先例，必须审查律师在他面前提出的辩论观点，但最重要的是，必须精心地探究该先例前后所宣判的一切与之有关的判例。这些智力活动过程遵循司法技术的某些规则，但每一步都易于自觉和不自觉地受到价值判断的影响。[20]
判例法得以运行的一个重要的外部条件是判例汇编。“司法先例只有在其得到汇编出版时才能发生作用”。[21]在英国，判例汇编的形成经历了从13世纪晚期到19世纪中期的漫长时间。而且，判例汇编的体系并不正规；进入汇编的判决也是有限的。“公布时进行一定的选择：上议院判决选百分之七十五，上诉法院判决选百分之二十五，高级法院判决选百分之十公布。这样实际上就可能淘汰大量不一定要视为先例的判决。另一方面，这样可以避免英国法学家淹没在泛滥的先例之中。”[22]有效和方便是对判例汇编的基本要求。“判例汇编的结构基本上决定了它作为先例的作用。对先例的有效使用只有在判例以法官将来处理案件时可以援引的形式加以汇编时方为可能。因此，判例汇编的形式就逐渐发展出一种方便使用的类型。”[23]
判例汇编当然是为了实际使用而编就的，但是并非所有实际使用的判例都来自判例汇编。由于并非所有判决都能得到汇编，法官常常引证未经汇编的，或者来自《判例汇编》之外的其他丛书的判例。判例的可靠性并非取决于它被收入《判例汇编》，而是依赖于由一位亲临法庭，听取判决的出庭律师所制作，而出庭律师的工作是可以得到保证的。在这里，在法律共同体内部，在不同的法律职业之间，存在着一种历史形成的互相信任。
笔者以为，遵从先例原则以及实现该原则的“区分技术”、判决理由与附带意见之分和对案件事实的分析、比较与确定是普通法系国家判例法得以形成和发展的关键，同时也是其判例法的魅力和判例制度的精妙之所在。不过，它也正是使包括中国在内的其他国家难以简单效法普通法系国家判例法的主要障碍，因为这是一整套历史形成的方法，而且需要诸多制度条件和非制度的社会条件做依托，而这些条件都不是能被轻易照搬、建构的。可以为我们所学习、借鉴的，是其判例法的精神和巧妙处理法律与事实问题的思维方法。对于当代中国而言，民法法系国家的判例制度则别有一番天地，对我们思考判例法的操作模式有更大的启发、借鉴意义。
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