判例法的比较研究——兼论中国建立判例法的意义、制度基础与操作 *
张骐
【摘要】判例法是中国法学研究中的老问题。今天再度研究它的直接目的是希望通过建立判例法解决司法独立与防止司法腐败二者之间的紧张关系。本文所讲的中国判例法是指在以制定法为主要法律渊源的前提下，由最高法院形成作为非正式法律渊源的判例。它与普通法国家中的判例法既有联系又有所区别、与民法法系国家的判例法更为接近。普通法系国家的判例法与其“遵从先例”原则紧密联系在一起，后者十分独特而又非常关键。在民法法系的国家，有别于普通法系的判例法的作用日渐突出。它的产生与发展既有一定的历史原因，又有制度上的合理性基础。而影响其判例法形成的若干因素，同样对我们思考在中国实行判例法具有启发和借鉴意义。在中国建立判例法制度对于建设法治国家具有深远而广泛的意义。中国存在发展判例法的制度基础。我们可以通过司法改革逐步发展中国的判例法。
【关键词】判例法 比较法 法治 司法改革 法律秩序
【全文】
“这里是罗陀斯，就在这里跳跃吧！
这里有玫瑰花，就在这里跳舞吧！”
——马克斯：《路易.波拿巴的雾月十八》
一、走出司法改革中的两难选择之路——老调新唱的缘由
“判例法与中国”是一个老问题。十多年前，中国法学界曾经对此进行过认真的讨论。[1]之后，仍有学者不断进行更为深入的研究。[2]如果再往前溯，早在七十多年前，就有中国学者论述在中国实行判例法的必要性。[3]笔者这次老调新唱的直接目的，是希望通过判例法解决目前中国司法改革中、乃至法治建设中的一个不小的两难困境：司法独立与防止司法腐败。
法院和法官是中国法治建设的一支主力军。司法独立是他们行使职权、公正司法的基本条件。这些已经基本上成为人们的共识。可令人恼火的是，法院及法官队伍的腐败成为目前一个突出的社会问题，成为当前“最大的腐败”[4]。司法腐败的事实招致了社会的严重不满以及基于这种不满而产生的制度建构要求，即人民代表大会，作为法院由以产生并受之监督、向之负责的国家权力机关，要求对法院审理的案件进行法律监督，即个案监督。然而，个案监督与法院不受干涉的独立审判是矛盾的。[5]一个有关对法院、检察院进行个案监督的法律草案的事实上被长期搁置，也说明了这一点。[6]这些情况表明中国在实现司法独立、司法公正过程中所面临的两难困境：一方面，建设法治国家、实现司法公正要求司法独立，另一方面，司法腐败的存在又使得对司法进行包括个案监督在内的多种监督的要求显得十分迫切。一位法学家曾说：“不独立还腐败，如果独立，腐败不更严重？”其实，笔者以为，司法腐败在一定程度上恰是司法不独立导致法官缺乏责任意识的结果。那么如何既贯彻司法独立，又有效遏制司法腐败？如此两难同时与中国法治建设的另一个更大的悖论相联系：即，一方面只有存在保证法律严格遵守和执行的司法机关和执法机关才能建成法治国家；而另一方面，只有在法治社会才存在保证法律严格遵守和执行的司法机关和执法机关。这两者是一种相互纠缠、互为因果的关系。敢问路在何方？矛盾错综复杂，解决这错综复杂的矛盾的方法可能也不止一个。建立中国的判例法制度即是走出上述两难、并在实践中“解悖”的一条必由之路。
这里所说的中国的判例法制度，是指在以制定法为主要法律渊源的前提下，由最高法院形成作为非正式法律渊源的判例；最高法院和其他法院根据“同案同判”的原则受这些判例的约束并且在判决书中加以引用，以判例法补充制定法、解释制定法。
笔者所建议的中国的判例法与普通法国家中的判例法既有联系又有所区别。普通法系国家的判例法与其“遵从先例”原则紧密联系在一起，后者十分独特而又非常关键。如果忽视这一点而效法普通法系国家的判例法，十有八九是不会成功的，甚至无法起步。相比之下，这种判例法与民法法系国家判例法十分接近。通常被认为是法官只适用法律、不能通过审判造法的民法法系国家，判例法的作用日渐突出。笔者所谓“老调新唱”，是从比较法的角度，针对以前相关研究中比较薄弱的环节，分别对普通法系国家判例法的运作机制，特别是它的遵从先例原则，以及民法法系国家判例法的实际情况，在中国实行判例法的现实意义、制度基础和具体方法进行一番考察。对这些问题进行更为深入、全面的研究，对于确定中国判例制度或判例法的发展方向，使发展中国判例法的良好愿望早日变成现实有着十分重要的意义。
二、普通法系国家的判例法与遵从先例原则
就普通法法系来说，判例法一般是指高级法院的判决，确切地说，是指一个判决中所含有的法律原则或规则，对其他法院（或者甚至对本法院）以后的审判，具有约束力（binding effect）或者说服力(persuasive effect)。[7]所谓约束力是指必须遵守。遵从先例，就是指法官在审理案件时应考虑上级法院、甚至本级法院在以前类似案件判决中所包含的法律原则和规则，简言之，前例具有约束力。说服力是指某种影响。在美国，其他司法管辖区法院的判决和同一司法管辖区同等法院的判决具有说服力。这种影响的程度取决于多种因素，例如：a.作出判决的法院的地位、b.法官的声望、以及c.作为先例的那一原则或规则的表达、d.先例与有待解决的案件在环境等方面的相似性等其他有关情况。[8]
遵从先例的方法是所谓“区别技术”。它主要是指“区分先例”，目的找到应当遵循的先例，同时避免遵循一个不令人满意的先例。区别技术所要解决的实际问题是：由于先例是存在于一定的判决中的，那么，法院对这种内涵着先例的先前判决要遵从到什么程度？[9]是否要遵循先前判决中的所有观点？基本的回答是：人们需要区别判决中的 “判决理由”（ratio decidendi）与“附带意见”(obiter dictum)，或称法律原则与法官意见。[10]所谓“判决理由”，是判决的必要根据，它构成判例规范，今后应当予以遵守；而“附带意见”，是法官所发表的对判决并非绝对必要的意见，它的价值则仅仅是说服性的。作出这种区别的另一个考虑是由于“普通法对于对抗程序特有的忠实”，以及“相信作为不偏不倚的法官，只能有权来决定发生了纠纷并（且）已（经）在法庭争议的那些事情。对这样一些事情，其判决将被当作判例，而且具有‘约束性的’权威。”附带意见不是此案判决的必要根据，不过它有可能在以后案件中被法官所遵从；或者有可能说服一个下级法院，并且律师会把附带意见作为辩护的可靠的基础。[11]
