商法独立性初探------从票据法与海商法的角度[1]
郭瑜
【全文】
在商法立法史上，法国1807年商法典开创的“民商分立”模式与瑞士1912年民法典开创的“民商合一”模式都有不少国家在追随。[2] “瑞士民法典民商合一的模式，与法国和德国民法典民商分立的模式，都是历史的产物，并没有如何深刻的理论存在于其间。但是，两种模式一旦形成，就发生了理论上的意义，并引起了理论上的讨论和争论。”[3]
在民商分立的模式中，无需强调商法的独立性，这种模式本身已经证明了民法与商法的不同。而在民商合一的模式中，尤其是在我国，没有经历过自由放任的经济发展，“重农轻商”、“重礼治、轻法治”的传统影响深重，虽然自1993年起我国已经开始实行社会主义市场经济的经济体制，但我国不少学者认为“今后我国也不会走民商分立的道路，大致可以肯定。”[4]在这样的立法思想占主流的情况下，强调商法的独立性就不显得多余。[5]
一、现实呼唤商法意识
学者主张民商合一并无意于淡化商法的特性，但在司法实践及商务运作中，由于民法观念根深蒂固，人们往往忽视商法固有的特点、商人固有的追求和商行为固有的个性，或者说缺乏商法意识。[6]
南方一中级人民法院曾审理过这样一个案件：一孩童的父母到一人寿保险公司为该孩童投平安险。保险公司提供的格式条款中规定，被保险人身体体检合格是合同的生效要件之一。投保人对条款没有异议，自认为孩童身体健康，在没有体检的情况下，在合同上签了字，并依照合同向保险公司交了保险费。在带孩童去医院体检的路上发生了交通事故，该孩童被车撞死。投保人向保险公司索赔。法院在审理该案件时，有观点认为，保险公司应当赔偿。主要理由是投保人已经在合同上签字并交付了保险费，被保险人的死亡和合同中要求的体检身体无关，世界上不可能存在身体强壮得都不会被汽车撞死的人。从实质正义出发，保险公司应赔。另一种意见认为，保险公司不应当赔偿，主要理由是合同未生效，在本案中应慎用“公平、正义”这种民法中的基本原则。因为保险公司是商人，追求营利目标，保险合同中的许多内容包括要求被保险人体检都是在不违反法律规定的情况下，将自己的风险降低到最小的一种安排。除非法庭认定合同中要求被保险人进行体检的规定属于不公正条款，[7]否则，该合同尚未生效，保险公司无需赔偿。可以看出，第一种意见倾向于民法观念，而后一种意见倾向于商法观念。
南京市曾发生过这样一个案件：农业银行经人民银行批准向储户发行无记名但可以转让的定期存单(面值100元)，该存单上明确记载“可转让，不挂失”字样。由于该种存单利息较高，并且还有按照存单号码进行抽奖的机会(中奖率为50%)，所以以这种方式存款的人很多。其中有一位残疾人用他在国营菜市场工作几十年的劳动收入7000元买了70张存单，银行的存款记录中明确记载了该人的姓名以及他所购存单的号码。不久残疾人家中失窃，丢失了全部存单。于是他到农业银行办理挂失。银行声称该种存单不挂失，但出于同情该银行通知各相关银行挂失了这70张存单。有一天，一人持有挂失存单中的其中10张来银行请求兑付，被银行拒绝。后经公安机关查实，该人就是窃贼。窃贼对盗窃事实供认不讳但声称另外60张存单已经不复存在。残疾人遂向农业银行请求兑付另外60张存单，银行拒绝，理由是没有足够的证据证明这60张存单不复存在，而这种存单又是可转让的有价证券，银行发出的存单上的权利没有时效限制。一旦将来有一天善意的存单持有人主张权利，银行势必蒙受损失。该残疾人以及众多同情者对银行的做法非常不满，认为银行记录中明确记载存款人就是该残疾人，存单号码也没有问题，而且公安机关已抓获了窃贼，银行还不向残疾人兑付就属于刁难了。当地报张以“何时还我血汗钱”为标题指摘银行的冷酷，在当地引起强烈的反响。民众及媒体的态度表示出对弱者足够多的的同情和关怀，但同时也显现了民众商法意识的薄弱甚至空白。
近日听闻一起公司产权界定案：一国有房地产总公司以自己的名义向银行贷款成立一分公司，总公司将此分公司发包给个人承包，承包经营效益很好，分公司不仅偿还了银行的全部贷款并且还积累了800多万元固定资产和400多万元银行存款。正在该分公司轰轰烈烈的经营过程中，突然有一国营农场来主张界定该分公司的产权属于该农场所有。农场的上级行政部门和当地的国有资产管理部门在没有进行任何实质调查的情况下，作出裁定：“该分公司的全部资产属于该国有农场所有，限期应将全部资产转移给该农场。”这份行政裁定使得该分公司莫名其妙自不待言，更让他们难以理解的是房地产总公司也书面通知分公司应服从该行政决定。作为以营利为目的的房地产总公司，对自己分公司的资产，也就是本公司的财产，居然持这种态度，其中原委我们不得而知。不过有一点很清楚，这种态度显然不是正常的理性商人应该有的。
类似的案例还有很多，[8]通过分析这些案例，我们看到：在市场经济的社会中，尚有不少法官、公众乃至商人本身都十分欠缺商法意识。笔者有一种感觉：没有商法典不可怕，但是如果没有商法意识就很危险。
二、商法独立性的体现
要唤醒商法意识，首先应明确商法独立性，亦即商法固有的不同于民法和其他法律部门的特点。商法学者在商法特性的研究方面已经做了极大的努力并取得了相当的研究成果。这里需要首先展示前辈、同行及笔者在认识商法特性方面的基本观点：[9]
1.商法属于国内法，但具有较强的国际性
