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当然在此，我们并不是想批判法律工具主义，而是为了说明在某一个横断层面，法律的民权保障功能在价值上要高于法律工具主义。以法律工具主义还是法律的民权保障功能来分析只是一个角度问题，但将未成为立法的取消一审检察抗诉制度理论直接运用于司法实践，则是对法律民权保障功能的漠视，值得警视。
二、法律选择的合理性。在“取消论”者看来，取消一审检察抗诉制度的重要理由之一便是为了防止当事人恶意诉讼，不交纳上诉费。但我认为，当事人的这种恶意诉讼行为只不过是我们人为地抽象出来的，当事人选择法律的适用是行使其正当诉讼权力的表现。首先，法律设置了一审检察抗诉制度，对当事人而言，这是一种制度供给，对人人平等，和法律规定的其他诉讼权利相比没什么两样。既然是一种制度供给，当事人就有选择的权利，而这种选择在法律上就具有正当性的基础。也就是说，当事人在一审民事判决、裁定生效后，法律赋予其救济的途径有上诉、向检察机关申请抗诉、向原审人民法院申请再审。当事人无论选择哪一种法律救济途径都是合理的。选择上诉和选择向检察机关申请抗诉一样，对当事人都具有法律上的相同意义。我们不能将法律制度供给不足的后果改由当事人负担。所以，与其说当事人在规避法律倒不如说当事人在选择法律。
其次，当事人是一个理性的人，其理性的自由度只能由当事人自己评判。在民事诉讼中，应当假定每位诉讼当事人都是理性的个体，否则民事诉讼无法进行。我们有理由相信，当事人在进行法律救济途径选择时，肯定有一番诉讼利益的衡量。比如他们会认为，自己无能力进行上诉，或是认为自己上诉也只能得到维持原判的结果，或是认为有检察机关的抗诉，自己获得胜诉的概率要大，等等。同时，他们也必定要考虑，自己选择申请抗诉并不必然引起检察机关的抗诉，也就是说这种选择是有风险的，检察机关可能会不采纳当事人的意见，则当事人就会失去上诉的机会。我们至今并没有看到任何数据来说明，由于法律上设置了一审的检察抗诉制度而直接导致上诉率有所下降，反而近年来的种种数据表明，上诉率非但没有下降，而是呈上升趋势。所以说设置一审检察抗诉制度会造成讼累的理由缺乏实证上的依据。既然当事人选择检察抗诉具有法律上的正当性，同时又是其理性思考的结果，所以任何局外人，包括司法精英们，都不应当对这种选择提出任何道德上的责难。
三、法律的同一性与差异性。一审检察抗诉制度设置是我国民事诉讼法从前苏联移植而来，它所包含的是一种强检察权倾向，在这一制度建构中，司法并不真正具有法治意义上的独立性。而正是这一点与我国传统法律文化的内涵存在某种契合，所以我国法律制度中的一审检察抗诉制度是有其生存土壤的。
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