再论检察机关的一审民事抗诉制度
李小东
【关键词】一审民事抗诉制度 法律的一般理论
【全文】
再论检察机关的一审民事抗诉制度
李晓东
我国民事诉讼法规定，人民检察院有权对一、二审生效的民事判决、裁定提出抗诉。对此，有不少论者撰文认为应当取消人民检察院的民事抗诉权，尤其是应当取消人民检察院的一审民事抗诉权，本文仅仅讨论对检察机关一审民事抗诉制度的争议。概括来讲，主张取消人民检察院一审民事抗诉制度的理由主要有以下几点：1、当事人可能会不用尽诉讼程序，放弃上诉权，申请抗诉后再行上诉，造成讼累；2、当事人可能会规避法律，达到不交纳诉讼费或是其他恶意诉论的目的。3、举凡发达国家的民事诉讼法律制度中都没有一审检察抗诉制度。在这种理论基调的支配之下，司法实务界的首要反应是在一定程度上限制或是取消人民检察院的一审抗诉权，甚至于在有些人民法院出现了不受理一审民事抗诉案件的现象，这在表面上看是为了防止当事人滥用诉讼权利，而实质上是对人民检察院一审民事抗诉权的排斥。
下文我将从法律的一般理论上对“取消论”的理论基调和实践做法作一次反思，以期深化对人民检察院一审民事抗诉制度的认识。
一、法律功能上的分析。法律的功能有很多，比如法律工具主义，法律的民权保障功能等等。但对私法领域而言，更应当强调的是法律的民权保障功能。以当下制定的中国民法典为例，学者们无一例外地认为我国的民法典应当是一部民权保障法。因此可以说，法律的民权保障功能是法律功能的首要选择。在此基础之上，我们来看看“取消论”者的法律功能视角。
可以说持“取消论”的同志，基本上都是一些司法的精英，他们关注国家法制的命运，他们企盼完善的法制体系，他们善于在司法实践中发现法律漏洞。用马克思主义关于法的观点来看，他们是具有阶级性的，他们忠实于国家，法律是他们忠实于国家的工具。因此一旦他们发现了司法实践中有当事人可以通过规避法律的手段来达到诉讼目的时，他们首先考虑的是如何消除这一现象，而消除的最好工具则是法律本身，法律工具主义是他们职业的偏好。如果说仅仅是有这样的偏好或是思维习惯并不可怕，可怕的是将这种偏好直接运用于司法实践。以人民法院排斥一审民事抗诉权为例，他们认为，检察抗诉有可能带来当事人恶意诉讼的后果，因此积极主动地以法律为工具来弥补法制的这一缺憾，即限制或是取消检察抗诉，而恰恰是这一被一些人认为是法制进步的举措却在不经意间践踏了法律赋予当事人的诉讼权利，进而践踏了民权。因为司法必须具有“可预测性”，否则人民无法合理期待自己权利的实现，人民守法的动机也必将荡然无存。在实践中取消一审检察抗诉权，等于是以回溯的方式剥夺了当事人的诉讼权利。借用德沃金的活来说，就是当事人一方所以失去此项诉讼权利，不是因为他的行为违背了某些他原本应守的义务，而毋宁是违背了一个他行为后才被[法官]创造出来的义务。（1）在德沃金看来，这正是民权的最大敌人。
