的确,按照查比法罗的“三角结构”理论,刑事诉讼中的审前阶段确实不具备完整的诉讼形态,从“两造俱备,师听五辞”的角度讲,诉权理论似乎与刑事诉讼的审前阶段不相适应。这种观点在传统的超职权主义诉讼模式中也许有其存在的市场,然而在刑事诉讼中人权保护观念日益增强、人权保护制度日益完善的现代刑事诉讼中便不攻自破了。纵观当代各主要国家的刑事诉讼,不管是英美法系的当事人主义还是大陆法系的职权主义,普遍承认侦查中的司法令状主义、普遍接受警察讯问时的律师在场权、普遍赋予当事人以申请人身保护令程序、普遍奉行警察必须出庭的直接言词原则,以及大陆法系国家的法官预审制度和英美法系国家审判前法官主持下的证据开示制度,等等,都充分说明审判前的诉讼活动并不仅仅是追诉者和被追诉者的单方接触,而是随处都可以看到司法审查的影子。如果不是承认被追诉者在审前阶段诉权的存在,并给予高度尊重,如果不是将追诉者视为平等的诉权行使方,这些制度和做法哪里有存在的余地?而这些不正是我国刑事诉讼中所缺乏的吗?
三、诉权理论相关问题之检讨
1、诉权与
宪法——宪法权利的诉讼形态
一切部门法都可以在其母法
——宪法中找到其最高效力根据。由于处于法律效力金字塔顶端的
宪法具有无直接惩罚性的特点,尤其是在当前中国违宪无诉讼的现状之下,一直以来,违宪行为从来就不能受到来自
宪法的直接处分而是必须经由具体的程序,按照相关实体法的规定予以处理:部门法承担着使
宪法现实化的重任。
宪法公民权的现实化,除了实体法的细化规定可以指示和引导公民行为之外,有赖于诉讼作为最后一道防线。在部门法和
宪法的规范之间,一些承上启下的一般性规定,起着
宪法中的原则性规范向可操作规范的转换作用,并对更加具体的部门法规范加以整合。笔者以为,在刑事诉讼中,尤其是在侦查追诉阶段,诉权理论可谓将公民
宪法权利现实化的中介,也是将国家公共权力之行使从宪法规范引入刑事诉讼程序的渠道。
从诉权理论的角度重读
宪法条文,会发现
宪法对于诉权的主要内容早就做了概括的分配——将控诉权交给检察机构,将辩护权赋予被告人。不过,现行
宪法的不足之处在于,立法对维护社会秩序给予了过多的关注,过分强调公检法的配合,并赋予检察机关检察监督权。这些相关的规定使得控诉方的权力性质如此彰显,以致于几乎抹杀了公诉案件控诉方的诉权意味。