在法有明文规定情况下的出罪是否会导致司法擅断？这是在论及这个问题的时候首先提出的一种担忧。我们认为，在目前情况下，提出这种担忧是有一定道理的，由于我国法官素质还不高，司法腐败还大量存在，如果允许司法机关在法有明文规定的情况下，对某一行为不作为犯罪处理，就有可能造成对刑事法治的破坏。考虑到这一点，在目前，我们还是应当更多地强调形式合理性，但也应给法官的自由裁量留下一定的余地。在一般情况下，法有明文规定行为的出罪应通过司法解释加以规定。在条件成熟以后，再将这种自由裁量权交给法官。实际上，在以往的司法解释中，也曾经有过这样的规定。例如，最高人民法院曾经规定：对于有些农村妇女因严重自然灾害、生活困难等原因，外出与他人重婚或者同居的，应向其严肃指出：重婚是违法犯罪行为，但一般可不以重婚犯罪论处。在这种情况下，行为人实施了重婚行为，但考虑到这种重婚是为了生活所迫，对其不以重婚罪论处显然是正确的。如果按照所谓积极的罪刑法定原则，对于这种明显构成犯罪的行为不以犯罪论处是不允许的。但积极的罪刑法定原则有可能导致
刑法的僵化，不利于个别公正的实现。
在罪刑法定的司法化过程中，笔者认为应当避免以下两种倾向：一是法律教条主义，也就是机械地理解法律规定，因而导致定罪量刑上的失当。二是法律虚无主义，也就是曲解法律规定，对法律规定的解释脱离立法本意。显然，这两种倾向与罪刑法定原则的精神都是相悖的，也是在罪刑法定原则司法化中应当注意克服的。关键的问题还是在于正确地理解法律规定。例如，
刑法第
382条第2款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”这是基于受委托人员可以成为贪污罪主体的特别规定。因为这类人员本身并非国家工作人员，只是受委托从事公务活动，本来是不能成为贪污罪主体的。立法者考虑到这些人利用职务上的便利非法占有国有财物的情形时有发生，因而作出特别规定，从而使贪污罪的主体从国家工作人员扩大到这些受委托从事公务的人员。由于这是一个特别规定，因此不具有这种特别规定的其他犯罪不能比照适用。例如，
刑法第
385条受贿罪由于没有这一特别规定，受委托从事公务的人就不能成为受贿罪的主体。再如，
刑法第
382条第3款对贪污罪的共犯作了规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”这是一个提示性规定，因为共犯是一个
刑法总则问题，分则作出规定，只是一种提示，即使没有这种提示性规定，对于贪污罪的共犯同样可以定罪。在这种情况下，例如受贿罪等其他身份犯，虽然没有关于共犯的规定，并不影响司法机关对伙同国家工作人员受贿的非国家工作人员，以受贿罪的共犯论处。当然，在上述法律教条主义和法律虚无主义两种倾向中，笔者认为后者对于罪刑法定原则的司法化是更为有害的，应当予以充分的关注。
