入罪与出罪：罪刑法定司法化的双重考察
陈兴良
【摘要】罪刑法定的司法化，尤其是定罪活动的法治化，首先需要解决的是司法独立、法官独立的问题。实质合理性的司法观念在入罪问题上是与罪刑法定原则相矛盾的。在复杂的“找法”活动中，司法水平之高低直接关系到能否正确地找到法律规定。罪刑法定原则只是限制法官对法无明文规定的行为入罪，但并不限制法官对法有明文规定的行为出罪。
【关键词】罪刑法定 入罪 出罪
【全文】
罪刑法定原则于1997年在我国刑法中得以确立，它是我国刑法在法治化进程中的一个里程碑。当然，我们不能满足于罪刑法定原则的立法确认，更应关注罪刑法定原则的司法化问题。否则，罪刑法定原则只能成为一纸空文。
综观世界各国刑法，罪刑法定原则都是以“法无明文规定不为罪”为其精髓的。因罪刑法定原则对于司法权具有一种限制机能：法律没有明文规定的行为，绝对不能入罪，从而将司法机关的定罪活动严格限制在法律明文规定的范围之内而不得超越法律的规定。
罪刑法定原则当然要涉及到立法与司法关系，体现了立法权对司法权的限制，司法机关只能根据法律规定认定犯罪。但在现实生活中，司法机关的定罪活动往往是受到外界干扰，尤其是来自长官意志的影响。由于我国目前司法机关的人、财、物都受掣于有关行政机关，因此没有真正实现司法独立。在这种情况下，罪刑法定原则的实现是不可能的。罪刑法定原则并非只是一句法律口号，如果没有制度保证，罪刑法定原则只能流于形式。事实上，法只是对各种权力（权利）关系的一种确认，法律的实施，关键在于这种权力运作本身。因此，法律规定仅是罪刑法定原则的必要前提，但决不能认为只要有法律规定就必然实行罪刑法定原则。中国封建专制社会也是有法律规定的，例如《唐律》甚至是规定得十分完备的。但中国封建专制社会之所以不可能实行罪刑法定原则，主要是因为当时并不存在司法独立。在封建统治者将立法、司法、行政三权独揽的专制社会里，法官不可能完全依照法律规定认定犯罪，而是往往听命于长官意见，因此，定罪活动并非严格意义上的司法活动，而是上命下从的行政活动。在这种情况下，法官往往要面对服从长官意志还是服从法律的两难选择。法是死的，人是活的，长官掌握着某种决定法官命运的权力。在这种情况下，必然的逻辑后果是法屈于人。笔者认为，罪刑法定的司法化，尤其是定罪活动的法治化，首先需要解决的是司法独立、法官独立的问题。在这个意义上说，司法不独立、法官不独立是罪刑法定司法化的最大障碍。自从1997年
刑法确认罪刑法定原则以来，司法机关在贯彻罪刑法定原则方面做出了巨大的努力。但也必须看到，某种体制上的障碍还没有消除，定罪活动并没有严格按照罪刑法定原则，纳入法治的轨道，而是在很大程度上受到来自外界的干扰。尤其是在政治运动式的打击犯罪的活动中，罪刑法定原则面临着严峻的挑战。对此，必须要有清醒的认识。
